SoWhat
구성요건적 착오 (사실의 착오) 본문
제15조 (사실의 착오)
① 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다.
② 결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다.
제13조(범의)
죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
서설
행위자가 주관적으로 인식, 인용한 범죄사실과 현실적으로 발생한 객관적인 범죄사실이 일치하지 아니하는 경우
착오의 대상은 구성요건적 고의의 지적 요소의 대상이 되는 행위, 객체, 인과관계 등 모든 객관적 구성요건표지
금지착오와의 구별 : 책임조각
구체적 사실의 착오 (동가치의 착오, 동일 구성요건 내 착오)
인식사실과 발생사실이 동일한 구성요건에 속하나
그 양자의 구체적 사실의 내용이 일치하지 아니하는 경우
객체의 착오와 방법의 착오
추상적 사실의 착오 (이가치의 착오)
인식사실과 발생사실이 서로 다른 구성요건에 해당하는 경우
이가치적 객체간의 착오라고도
경한 사실을 인식하고 중한 결과를 발생시킨 경우와 중한 사실을 인식하고 경한 결과를 발생시킨 경우
객체의 착오 (대상의 착오)
말그대로 대상을 잘못 인식한 것 : A인줄 알고 죽였는데 B인 경우
방법의 착오 (타격의 착오)
A를 향해 총을 쐈으나 빗나가 B가 맞은 경우처럼 행위자가 의도한 대상이 아닌 다른 대상에서 결과가 발생한 경우
사실의 착오와 사실의 착오의 한계
형법의 규정
가중적, 감경적 구성요건요소에 대한 착오 - 이에 대해서만 15①이 규정
구체적 부합설, 법정적 부합설이니 하는 학설에 의한 해결 영역 X
다만, 15①의 해석의 문제일 뿐
이 착오가 구성요건적 착오이긴 하지만, 모든 구성요건적 착오문제를 학설에 의존하는 것이 아님을 다시 한번 주의할 필요가 있음
가중적 구성요건요소
① 기본사실 인식, 가중사실 실현 --> 15① → 보통살인 기수 (多)
② 가중사실 인식, 기본사실 실현 --> 규정 X : 학설 → 보통살인 기수 (多) "대는 소를 포함한다"
보통살인죄와 존속살해죄 미수의 상상적 경합이 된다는 견해도 있음
감경적 구성요건요소
① 불법감경사유에 대한 착오
감경사실 인식, 기본사실 실현 --> 15① → 촉탁⋅승낙살인죄
기본사실을 인식, 감경사실 실현 = 규정 X : 학설 → 보통살인 기수 (多)
② 책임감경사유에 대한 착오 - 행위자의 주관적 표상에 따라 해결
기본적 구성요건(가중 또는 감경적 구성요건이 아닌 범죄)에 대한 착오 : 아무런 규정 X
학설에 의해 해결할 수밖에 없음
고의가 인정되기 위해서는 발생한 범죄사실에 대한 인식이 있어야 함 (13)
범죄사실에 대한 인식이 없으면 13에 의해 고의 조각
인식사실과 발생사실이 완전히 일치할 경우에만 고의가 인정된다면, 고의 인정의 범위가 극히 좁아질 것임
so, 인식한 사실과 발생한 사실이 완전히 일치하지는 않는다 하더라도 일정 정도 부합하는 측면에 대해서는 고의를 인정할 수 있도록 하자는 것이 착오이론 (결국, 착오이론은 15①의 해석론보다는 오히려 13조 고의의 인정범위에 관한 이론에 방점이 있음 --> 15조의 표제가 사실의 착오로 되어 있으나 사실의 착오(구성요건적 착오)의 문제는 사실상 13의 해석론인 것 by NIS)
어느 정도로 부합해야 하는가에 관해 아래 학설의 대립
① 구체적 부합설 : 인식한 사실과 발생한 사실이 구체적으로 부합하면 고의 인정
구체적 사실의 착오 중 객체의 착오의 경우만 구체적으로 부합 --> 이 경우만 발생사실의 고의기수 인정
② 법정적 부합설 : 법정적으로 부합하면 고의 인정
구성요건적으로 부합하면 고의기수를 인정하는 것
즉,
사람을 죽이려고 사람을 죽이면 살인죄 기수 (다른 사람으로 착각했든, 실수로 다른 사람을 맞췄든)
재물손괴하려고 재물을 손괴한 경우 손괴죄 기수 (개를 고양이로 착각했든, 개를 맞히려다 고양이를 맞췄든)
판례는 법정적 부합설의 입장
③ 추상적 부합설 : 경한 범죄사실에 대한 고의기수를 인정
| 구체적 부합설 | 법정적 부합설 | 추상적 부합설 | |
구체적 사실의 착오 | 객체의 착오 | 발생사실의 고의기수 (고의전용 O) | ||
방법의 착오 |
|
|
| |
추상적 사실의 착오 | 객체의 착오 | 인식사실의 미수 + 발생사실의 과실 = 상상적 경합 | 경→중 : 경죄기수 + 중죄과실 중→경 : 중죄미수 + 경죄기수 | |
방법의 착오 | ||||
"경→중, 중→경" 이라고 표현되어 있지만, 가중적 구성요건과 감경적 구성요건을 말하는 것이 아님
즉, (타격의 실수이든, 대상을 잘못 보았든) 재물을 손괴하려고 했는데 사람을 죽이거나 사람을 죽이려고 했다가 개만 죽인 경우를 말하는 것
보통살인의 고의로 존속을 살해했다거나 촉탁승낙살인으로 알고 보통살인을 저지른 경우는 이 학설(사실상 13의 해석론)의 적용대상이 아니라 15①의 적용대상
검토
구체적부합설은 고의를 인정하는 범위가 지나치게 좁아 법 감정에 반하고,
추상적부합설은 고의는 특정한 범죄사실에 대한 인식이라는 점을 간과하고 있는 동시에 범죄의 정형을 무시하여 죄형법정주의에 위반된다는 비판
법정적 부합설이 타당
판례 : 법정적 부합설 (중 죄질부합설)
구체적 사실의 착오 --> 발생사실에 대한 고의 기수 (객체의 착오이든, 방법의 착오이든)
추상적 사실의 차고 --> 인식사실에 대한 미수와 발생사실에 대한 과실의 상상적 경합
객체의 착오 --> 불능미수
방법의 착오 --> 장애미수
사례
문) 갑이 병을 을로 오인하고 총을 쏘아 살해 --> 어느 견해나 병에 대한 살인죄 성립 (구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)
문) 갑이 을을 살해하기 이하여 총을 쏘았으나 빗나가 병이 맞고 사망
구 : 을에 대한 살인 미수와 병에 대한 과실치사의 상상적 경합 (구체적 사실의 착오 중 방법의 착오)
법 / 추 : 병에 대한 살인기수
cf) 만일 을 옆에 병이 있다는 것을 알고서 을을 향하여 총을 쏜 것이라면 병의 사망 가능성에 대한 인식이 있다할 것이므로 병에 대해서는 고의의 지적측면이 인정된다. 그러나 병의 사망에 대한 인용의사는 없다. 따라서 이 경우 법정적부합설에 의하면 정확히는 을에 대한 고의의 의지적 요소를 병에 대한 의지적 요소로 전용하는 것이다. 이 점에서 병에 대해 고의의 지적측면이 인정되는 않는 위 사례와는 구분된다. 위 사례에서 갑은 병을 을로 확신하고 있었으므로 병의 사망에 대한 인식이 없을 뿐 아니라 병의 사망 가능성에 대한 인식조차도 없기 때문이다. (뭐 그냥 그렇다는 것이다 by NIS)
문) 갑이 을을 살해하기 위해 총을 쏘았으나 빗나가 을의 개가 맞고 죽음
구 / 법 : 을에 대한 살인 미수 (개에 대한 과실손괴는 처벌규정 X)
추 : 을에 대한 살인 미수와 개에 대한 손괴 기수의 상상적 경합
문) 갑이 을의 개를 죽이기 위해 총을 쏘았으나 빗나가 을이 맞고 사망
구 / 추 : 개에 대한 손괴 미수와 을에 대한 과실치사죄의 상상적 경합
추 : 을에 대한 살인 미수와 개에 대한 손괴 기수의 상상적 경합
문) 갑은 자기 소유의 낡은 배의 보험금을 탈 목적으로 배가 먼 공해상에서 항해 중 폭발할 수 있도록 폭발물 장치. 그러나 출항을 앞두고 부둣가에서 폭발하여 다수의 부두 노동자가 사망하거나 상처을 입음. 갑의 죄책 ? (보험사기 검토 생략)
법 : 부두노동자에 대한 살인죄 성립 (어쨋든 사람(선원)을 죽이려고 했다가 사람(부두노동자)이 죽었기 때문)
피해자의 수만큼의 범죄 성립 (각각 상상적 경합)
문) 갑은 을을 살해하기 위해 총을 발사하였으나 옆에 있는 개가 명중됨. 갑은 을 뒤에 있는 유리창을 깨지나 않을까 하는 미필적 고의는 있었다. 갑의 죄책 ?
을에 대한 살인미수 : 250①, 254, 25, 13 (15조와는 관계 X)
개에 대한 손괴죄(기수) 성립 : 살인미수와 손괴죄의 상상적 경합
갑은 유리창을 손괴한다는 인식과 인용의사 O
그런데 발생한 사실은 개의 손괴
인식한 사실인 유리창의 손괴와 발생한 사실인 개의 손괴는 법정적으로 부합 (손괴죄의 객체는 타인의 재물이므로 유리창이든 개든 타인의 재물이라는 점에서 동일한 가치를 가지기 때문)
so, 유리창에 대한 손괴 고의를 발생사실인 개에 대한 손괴 고의로 전용 가능
결국, 개에 대한 손괴죄(기수) 성립
을 <--> 개 : 추상적 사실의 착오 중 방법의 착오
유치창 <--> 개 : 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오
(착오가 2중적으로 발생하는 특이한 Case)
cf) 주의 : 자칫 살인미수와 과실손괴의 상상적 경합(결국, 살인미수만 성립)으로 생각하기 쉬움 (개와 산책중인 을을 살해하려다 개를 죽인 경우 --> 이때는 살인미수 O, 과실손괴 부분 첩벌 X)
문) 갑은 을 살해하기 이해 을이 마시는 물에 독약을 투입하였다. 갑은 다른 사람이 그 물을 마실 수 있다는 것을 알았으나 어쩔 수 없다고 생각했다. 을의 처 병이 그 물을 마시고 사망하였다. 갑의 죄책은 ?
사실의 착오가 논의되는 영역이 아님
사실의 착오는 발생한 사실에 대한 고의가 없는 경우인데, 사안은 발생한 사실(처 병의 사망)에 대한 고의가 있는 경우임 : 불특정인에 대한 고의 ∴ 착오문제 X
병에 대한 살인죄 : 미필적 고의 인정 (을에 대한 살인 미수와 상상적 경합 : 사실의 착오 문제가 아니기 때문에 을에 대한 살인미수도 성립하게 되는 것)
cf) 착오문제로 논의되었다면 --> 구체적 사실의 착오에 해당한다고 판단했을 것이고, 그럴 경우 법정적 부합설에 따르면 발생사실에 대한 고의기수만 인정되게 되는 결과가 될 것임
즉, 구성요건 착오 --> 고의 전용의 문제 (을에 대한 미수는 성립 X)
발생사실에 대해 이미 고의를 가지고 있으므로 사실의 착오가 문제되지 않음
사실의 착오는 발생결과에 대해 고의를 가진 사실이 없을 때 논의된다는 점을 주의
문) 갑은 을의 집 책상 위에 놓은 두툼한 서류봉투를 들고 나왔다. 나중에 보니 그 속에 현금 백만원과 등기필증이 들어 있었다. 갑에게 현금 백만원과 등기필증에 대한 절도죄 고의가 인정되는가?
고의가 인정되려면 객관적구성요건에 해당하는 범죄사실에 대한 인식이 필요 (13)
절도죄의 객관적구성요건은 타인소유 타인점유의 재물을 절취하는 것
갑은 현금과 등기필증이 들어 있다는 점을 인식하지는 못하였으나 봉투 속에 있는 타인소유 타인점유의 재물을 절취한다는 점에 대한 인식을 가지고 있었으므로 절도죄의 고의 인정
봉투 절취에 대한 고의도 있고, 봉투 속의 내용물 절취에 대한 고의도 있는 것이므로
고의 전용에 관한 논의인 착오론은 적용될 여지 X
문) 갑은 공중화장실 세면대에 놓여진 가방을 주인이 잃어버린 무런이라 생각하고 취거하였으나 실은 주인이 가방을 놓고 잠깐 화장실에 간 것이었다. 이 사례를 통해 구성요건부합설과 죄질부합설의 차이을 설명하시오.
법정적 부합설은 다시 구성요건부합설과 죄질부합설로 나뉨
점유이탈물횡령죄는 타인의 점유를 이탈한 재물이 객체
절도죄는 타인 점유의 재물이 객체
갑은 타인 점유를 이탈한 재물이라고 인식
but 객관적으로는 타인점유의 재물
갑의 인식사실과 발생한 결과 사이에 착오가 있고, 구성요건이 동일 X (추상적 사실의 착오)
구성요건적부합설
점유이탈물횡령의 고의를 절도의 고의로 전용 불가 : 절도죄의 고의 부정 --> 범죄 성립 X (과실범 처벌규정 X)
점유이탈물횡령죄는 불능미수에 불과한데 이 역시 범죄 성립 X (미수처벌규정 X)
죄질부합설 : 점유이탈물횡령죄 성립 (절도와 점유이탈물횡령은 죄질면에서 동일하므로)
문) 갑이 계약상 보호의무를 지고 있는 을을 병자로 믿고 유기하였는데, 실은 사자였다. 갑의 죄책 ? (법정적부합설에 따름)
발생사실인 사체유기(161)에 대해 고의 인정할 수 있는지 여부
갑의 인식사실과 발생한 결과가 법정적으로 부합 X
따라서 갑의 유기죄의 고의를 사체유기죄의 고의로 전용 불가 --> 사체유기의 고의 인정 X --> 범죄 성립 X
인식사실에 대해 어떤 범죄가 성립하는지 검토
유기죄(271)의 고의, 대상이 불가능하므로 불능미수가 문제되나 유기죄는 미수범 처벌규정 X --> 결국, 범지 성립 X
문) 갑은 A를 살해하기 위하여 독이 들어 있는 케잌을 우송하였으나 A의 처 B는 케잌에서 이상한 냄새가 나므로 그것을 쓰레기통에 버렸던바, 지나가던 거지와 이웃집 개가 이를 먹고 죽었다. 갑의 죄책은 ?
구성요건적 행위는 1개 : 독이 든 케잌을 운송한 것 (이 행위의 결과로 거지와 개가 죽은 것)
B의 쓰레기통에 버린 행위 : 별도의 행위이긴 하지만 형법상 의미 있는 구성요건적 행위 X (즉, B는 아무 과실 X : 이상한 냄새가 나는 케잌을 쓰레기통에 버리지 말아야 할 주의의무는 없기 때문)
거지에 대한 살인죄 성립 (법정적 부합설 : 살해의 고의로 실제 살인의 결과 발생)
개에 대해여 과실손괴 : 처벌규정 X --> 죄가 안됨
문) 갑은 자택을 방문한 을을 살해할 생각으로 독약이 든 과자를 내 놓았지만 을은 손도 대지 않은 채 집으로 돌아가 버리자 갑은 그 과자를 봉투에 넣어서 탁자 위에 두었다. 그런데 갑의 아이인 병이 그 과자를 발견하여 먹고 사망. 갑의 죄책 ?
독약이 든 과자를 내 놓은 행위 : 살인죄 미수 (실행의 착수)
과자를 봉투에 넣어 탁자 위에 둔 행위 : 과실치사죄
두 죄의 실체적 경합
두 행위는 별개의 구성요건적 행위
∴ 착오의 문제 X (착오는 하나의 행위인 경우에 문제되는 것)
문) ① 갑이 을을 향하여 을과 병을 사망케 한 경우, ② 갑이 을을 향하여 발사하여 을을 죽이고 병에게 상처를 입힌 경우 각각 사실의 착오의 한계에 대한 논의가 이루어 지는가?
갑의 원래 의도했던 결과 발생
∴ 구체적 부합설 등의 논의가 이루어질 필요 X
① 을에 대한 실인죄와 병에 대한 과실치사죄의 상상적 경합
② 을에 대한 살인죄와 병에 대한 과실치상죄의 상상적 경합
문) 갑이 을을 향하여 발사하여 을에게 상처를 입히고 병을 사망케 한 경우
사실의 착오의 한계 문제
구체적 부합설 : 을에 대한 살인죄 미수와 병에 대한 과실치사죄의 상상적 경합
법정적 부합설 : 견해 나뉨
1설 : 을에 대한 살인죄 미수와 병에 대한 살인죄의 상상적 경합 (한 사람에 대한 살인의 고의가 두개의 살인의 고의로 나누어진다는 문제점)
2설 : 을에 대한 과실치상죄와 병에 대한 살인죄의 상상적 경합 (살인으 고의가 어떻게 과실로 바뀌는지 설명 곤란)
3설 : 을에 대한 살인죄 미수와 병에 대한 과실치사죄의 상상적 경합 (구체적 부합설과 같은 결과)
4설 : 을에 대한 살인죄 미수는 병에 대한 살인죄에 흡수되어 병에 대한 살인죄만 성립 (이 견해가 타당)
관련문제
인과관계의 착오 (1개 행위)
인과관계도객관적 구성요건요소 --> 이에 대한 인식이 있어야 고의 인정
but, 세세한 부분에 이르기까지 과학적 의미에서의 정밀한 인과관계를 인식할 수는 없다.
따라서 행위자가 예견한 인과과정과 현실로 진행된 인과과정이 본질적으로 차이가 나지 않는 한 고의 인정
cf) 사실의 착오도 사실은 착오가 본질적이냐 비본질적이냐의 문제
본위상위기준설 (구성요건적 착오설, 多)
본질 - 고의 X
비본질 - 고의 O
객관적 귀속설
객관적 귀속 O - 고의 O
객관적 귀속 X - 고의 X
문) 갑을 을을 익사시킬 의도로 다리 위에서 밀었으나 을은 교각에 머리를 부딪쳐 두개골 골절로 사망. 갑의 죄책?
갑의 행위와 을의 사망 사이에 합법칙적 연관이 있으며
다리 위에서 사람을 밀면 교각에 머리를 부딪쳐 사망할 수 있음이 예견가능 하므로 객관적 귀속도 인정예견은 가능하지만, 실제 예견하지는 못함 (갑의 착오)
but 자신의 행위로 인해 을이 사망한다는 점에 대한 인식은 있으므로 갑의 착오는 비본질적 착오에 불과 --> 갑의 고의 인정
문) 갑이 살인의 고의로 을의 머리를 도끼로 때렸는데 을은 두개골 파열로 사망하지 않고 상처의 감염으로 인해 사망. 갑의 죄책 ?
갑의 행위와 을의 사망 사이에 합법칙적 연관이 있으며
도끼로 머리를 때리면 그 상처의 감염으로 사망할 수 있음이 예견가능하므로 갑의 행위와 을의 사망 사이에 객관적 귀속도 인정
갑이 상처감염이 사망원인이 된다는 점을 인식하지 못하였다 해도 그러한 착오는 비본질적 착오에 불과하여 갑의 고의 인정 (갑에게는 자신의 행위로 인해 을이 사망한다는 점에 대한 인식이 있기 때문)
문) 갑은 을을 향해 총알을 발사, 그 중 한발이 샹데리아의 줄에 맞아 그 샹데리아에 을이 깔려 두개골 골절로 사망
인과관계 인정 : 갑의 행위와 을의 사망사이에 합법칙적 조건관계 인정(갑의 행위는 물리적 자연법칙적으로 을의 사망에 연결되므로)
객관적 귀속 인정 : 총이 사망에 대한 직접 원인은 아니지만 총알이 다른 데 명중하여 그로 인해 사망할 수도 있음은 통상 예견가능하므로
고의 인정 : 인과관계에 대한 인식도 고의의 요건 but, 세세한 부분에 이르기까지 정밀한 인과관계를 인식할 필요까지는 없고, 예견한 인과과정과 현실로 진행된 인과과정이 본질적으로 차이가 나지 않는 한 고의가 인정함 --> 갑이 인과과정에 착오를 일으킨 것은 맞지만, 비본질적 착오에 불과
문) 갑은 다리 위에 걷고 있는 사람이 을이라고 생각하고 권총을 발사하였는데 탄환이 팔에 명중하여 다리에서 떨어지면서 바위에 머리를 부딪쳐 두개골 골절에 의해 사망. 그런데 사람은 을이 아니라 병이었던 것
인과관계 인정 (17조 문제) : 합법칙적 조건관계 인정되므로
객관적 귀속 인정 (17조 문제) : 다리 위에서 총에 맞은 사람은 다리에서 떨어져 바위에 머리를 부딪쳐 사망할 수 있다는 것은 통상 예견 가능하므로
사실의 착오 (13조 문제) : 법정적 부합설에 따라 병에 대한 살인의 공의 인정
인과관계 착오 (13조 문제) : 현실로 진행된 인과과정을 행위자가 인식하지 못했으므로 착오가 있는 것은 분명하나 그러한 착오는 비본질적 착오에 불과하여 고의에 영향을 미치지 않음
문) 갑은 을을 살해하기 위해 칼로 찔러 중상을 입혔다. 병원에 입원한 을은 병원의 화재로 사망. 인과관계의 착오가 쟁점이 되는가 ?
인과관계는 인정 : 합법칙적 조건관계는 있으므로
객관적 귀속은 부정 : 칼에 찔린 사람이 병원의 화재로 사망하리라는 점은 통상 예견할 수 없기 때문
객관적 귀속이 부정되므로 인과관계 착오는 문제되지 않음 (사망의 결과가 형법적으로 갑의 행위와 무관한 것이기 때문에 그 당연한 결과로 사망원인에 대한 인식이 있었는가를 검토하는 것 역시 불필요한 것) 행위자의 행위와 무관한 결과에 대해 그 인식 여부를 논할 필요는 없는 것
개괄적 고의 (2개 행위) - 베버
문) 갑은 을을 살해하려고 돌로 을의 머리를 때렸다. 을이 쓰러지자 갑은 을이 사망한 것으로 오인하고 사체를 감추기 위해 강에 던졌는데, 을은 이로 인해 익사하였다. 갑의 죄책 ?
쟁점의 정리 : 제1행위와 제2행위를 개괄하는 단일한 고의를 인정할 수 있는지 문제
살인죄(250①) 성부
학설
개괄적 고의설 : 1개의 고의를 가진 행위로 개괄하여 살인죄 인정
사회적 형법적 행위 표준설 : 1행위와 2행위는 사회적 형법적으로 1개의 행위이므로 살인죄 기수
미수범설 : 미수범과 과실범의 경합범(실체적 경합)이 될 뿐 (두개의 행위가 하나의 행위로 될 수 없으므로)
객관적 귀속설 : 고의 문제로 접근하지 않고 객관적 귀속이론으로 해결
인과관계 착오설 : 인과관계의 착오가 비본질적이어서 고의를 인정할 수 있으므로 살인죄 기수
판례
살해의도로 행한 구타행위에 의해 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의해 사망하게 되었더라도 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 애초의 예견사실이 결국 실현된 것이기 때문에 살인죄의 죄책을 면할 수 없다고 판시 (개괄적고의설에 입각한 것이라는 견해도 있고, 비본질적 인과관계 착오에 입각한 것이라는 견해도 있음)
검토
개괄적 고의설 : 사체유기의 고의를 살인의 고로 볼 수는 없다
사회적 형법적 행위 표준설 : 고의와 구성요건을 달리하는 수개의 행위까지 규범적 관점에서 한 개의 행위로 볼 수는 없다
미수범설 : 객관적 귀속이 가능한 결과까지 미수범으로 처벌하는 것은 타당 X
객관적 귀속설 : 인과관계의 착오는 객관적으로 귀속이 긍정될 때 비로소 문제된다는 점을 간과
인과관계 착오설이 타당
사안의 해결
인과관계와 객관적 귀속 인정
인과관계착오 (비본질적)
특별한 위법성조각사유나 책임조각사유 없어 살인죄 성립
사체유기죄의 불능미수범 성부
161①, 162, 27
증거인멸죄(155) 성부
자기증거인멸로 범죄 불성립
결어 : 살인죄와 사체유기죄의 불능미수 (실체적 경합)
문) 갑은 을을 강물에 던져 익사시킬 생각이었다. 갑은 우선 을의 반항을 제압하기 위해 을의 급소를 강타하여 쓰러뜨린 후 강물에 던졌다. 그런데 을은 갑에게 얻어맞아 이미 사망하였음이 밝혀졌다. 이 경우 개괄적 고의 사례에 해당하는가?
개괄적 고의 사례는 제2행위에 살인의 고의가 인정되지 않는 경우
설문은 제1행위에도 살인의 고의가 있고, 제2행위에도 살인의 고의가 포함 (이미 사망한 상태지만)
따라서 개괄적 고의 사례 X
인과관계, 객관적 귀속 모두 인정
다만, 인과관계에 착오가 논의되나 이는 비본질적인 착오로 갑이 가진 고의에 영향을 미치지 않음 --> 살인죄 성립
사체유기죄 : 불성립 (사체를 유기한다는 인식이 전혀 없기 때문)
문) 갑은 야간에 을의 집에 들어가 을을 죽이고 돈을 빼앗기로 결심하였다. 그러나 막상 계획한 범행시간이 다가오자 갑은 용기가 나지 않아 술을 마셨다. 갑은 만취한 상태에서 원래 계획했던 대로 야간에 을의 집에 침입하여 을의 머리를 몽둥이로 여러 차례 내리쳤다. 을이 쓰러져 축 늘어지자 갑은 을이 죽은 것으로 생각하였다. 갑은 곧이어 증거를 인멸하기 위해 을의 집에 불을 질렀고, 이로 인해 을의 집은 전부 타버렸다. 나중에 밝혀진 바에 의하면 을은 갑의 몽둥이에 맞아 죽은 것이 아니라 갑의 방하로 발생한 유독가스에 질식하여 사망하였다. 갑의 죄책은 ?
1. 쟁점의 정리
2. 을을 몽둥이로 때리고 양도성예금증서를 가져온 행위 : 강도살인죄 성부
의의 (338)
구성요건해당성
강도
재물 강도죄의 객체 : 타인소유 타인재물
객관적 구성요건 중 하나 : 타인의 점유를 침해한 사실 --> 예금증서를 가지고 나올 당시 을이 살아있었으므로 타인의 점유를 침해한 사실은 인정됨
주관적 구성요건 : 고의 (타인의 점유를 침해한다는 인식) 필요한데 갑은 사자로 생각하고 있었다는 점에서 타인의 점유를 침해한다는 인식(고의)를 인정할 수 없는 것이 아닌가라는 의문
이에 대해 다수의 견해에 따르면, 재물강취의사로 사람을 살해한 경우(실제 사망) 사자의 생전의 점유를 침해한 것으로 보아 강도죄 인정함
이에 비추어 보면 갑에게는 사자의 생전의 점유를 침해한다는 인식이 있으므로 강도죄 고의 인정
살인
사망의 결과가 강도의 기회에 발생한 점은 의문이 없다.
but 갑이 의도한 첫 번째 행위로 인해 을이 사망한 것이 아니라는 점에서 강도살인 기수를 인정할 수 있는지 문제
---> 견해 대립 (개괄적고의설, 사회적행위표준설, 미수범설, 객관적귀속설, 인과관계착오설)
판례 : 상기 참조
사안 : 인과관계착오설에 따르면, 갑의 착오는 비본질적 착오이므로 강도살인죄의 기수 성립
cf) 강도살인죄의 미수를 인정해야 한다는 입장과 그에 대한 비판
"사람을 살해하고 증거를 인멸하기 위하여 단순히 매장하는 경우와 달리, 살인 후에 불을 지르는 행위는 방화죄라는 별도의 구성요건에 해당하는 행위로서 일반적으로 예견가능한 범위를 넘어선 것이라고 볼 수 있고, 더욱이 방화행위는 심신상실 상태에서 일어났으므로 이 경우의 착오는 중요하고 본질적인 착오로 볼 수 있다. 따라서 갑은 강도살인 미수의 죄책을 지며, 제2행위에 대해서 별도의 최책이 인정되면 이와 실체적 경합의 관계에 있다"고 함
but 이러한 지적은 설득력이 없어 보인다.
일반적으로 개괄적 고의로 언급되는 사례 역시 증거를 인멸하기 위한 제2행위는 사체유기죄의 불능미수라는 별도의 구성요건에 해당하는 행위이다. 유독 방화의 경우 별도의 구성요건에 해당한다는 이유로 별개로 취급하는 것은 이해하기 어렵다. 증거를 인멸하는 방식은 사체를 매장할 수도, 강에 던질 수도 있는 것이고 불을 질러 사체를 없앨 수도 있는 것이다.
또한 심신상실 상태에서 방화행위가 일어났으므로 착오가 중요하고 본질적이라고 보는 점은 이해할 수 없다. 착오는 구성요건 고의와 관련된 것으로 심신상실 상태에 있는지 와는 전혀 관련이 없다. 결론적으로 애초에 가진 살인의 고의를 결국 실현시킨 이상 비본질적 착오에 해당하여 강도살인 기수를 인정하는 것이 타당
원인에 있어서 자유로운 행위
소결
3. 불을 질러 을을 사망케 한 행위
① 현주건조물방화치사죄 성부
일단, 현주건조물방화가 성립 X
불을 놓을 당시 객관적으로는 현주건조물(을이 아직 사망 전)이기는 하나
갑은 이미 을이 사망하였다고 생각했으므로 현주건조물이라는 인식이 없어 현주건조물방화의 고의는 인정 X
다만, 을이 혼자 사는 집이 아니었고 갑이 그러한 사실을 알고 있었다면 고의 인정. but 설문은 이 점이 불분명하나 특별히 가족과 함께 살고 있다고 제시하지 않고 있는 이상 을 혼자 살고 있는 집으로 해석하고 현주건조물방화죄 성립 부정
if. 가족과 함께 살고 있었던 경우라면 --> 고의 인정 --> ~ 치사죄 검토 (을이 이미 사망했다고 생각했으므로 치사의 결과 예견 가능성 없어 ~치사죄 성립 X (by NIS)
② 타인소유일반건조물방화죄 또는 실화죄 성부
갑의 불을 놓은 행위가 원인에 있어서 자유로운 행위인지, 그렇다면 그 실행착수를 언제로 보아야 할지 결정이 선결과제
① 원인행위를 실행착수로 본다면 --> 실화죄의 구성요건 (원인행위 당시 방화의 고의 X)
② 실행행위시를 실행착수로 보면 --> 만취상태(심신상실)하라고 하더라도 방화의 고의는 있는 것이므로 타인소유일반건조물방화죄의 구성요건에 해당하기 때문
원인에 있어서 자유로운 행위
의의. 책임의 근거. 실행착수 시기
사안의 해결
① 원인행위를 실행착수로 본다면 --> 실화죄의 구성요건(원인행위 당시 방화의 고의는 없었으므로 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당되어 책임능력자로 처벌
② 실행행위시를 실행착수로 보면 --> 타인소유일반건조물방화죄의 구성요건에 해당 (but, 만취상태하에서의 행위이고, 원인행위(음주) 당시 강도살인의 고의만 있었지 방화의 고의는 없었으므로 실화죄에 문의해야 하는데, 강도살인 후 증거인멸을 위해 불을 지를 수 있다는 점은 예견가능하므로 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당하여 책임능력자로 처벌
결국, 실행착수를 어떻게 보든 결론에 있어서는 차이가 없음
③ 과실치사죄 성부
불을 놓을 당시 갑은 을이 사망했다고 생각했으므로 살인에 대한 고의는 일단 X
따라서 과실치사죄의 구성요건에 해당
but 갑은 만취상태(심신상실)에 있었으므로 책임비난이 가능한지 검토
원인행위시 강도살인의 고의를 가지고 있었으므로
증거인멸을 위해 불을 지를 수 있다는 것이 예견가능하고,
이로 인해 사람이 사망할 수 있다는 것도 예견가능한 이상
과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당하므로 책임능력자로 처벌
④ 사체손괴죄
의의(161)
원인행위시 강도살인의 고의를 가지고 있었으므로 사체손괴가 예견가능하다 할 것이므로 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당
but 사체손괴는 과실범 처벌 규정이 없어 범죄 불성립
⑤ 증거인멸죄 성부
의의(155)
자기증거인멸로 범죄 불성립
4. 결어
실화죄와 과실치사죄의 상상적 경합
위 범죄와 강도살인죄는 실체적 경합범 성립
개괄적 과실
제1행위 기수로 오인 --> 제2행위에서 중한 죄 실현
개괄적 고의와 달리 인과관계착오는 논의 대상 X
(문) 갑은 상해의 고의로 을을 주먹으로 강타하였다. 을이 실신하자 갑은 을이 사망한 것으로 오인하여 을을 강물에 던졌다. 을은 익사하였음이 밝혀졌다. 갑의 죄책은 ?
1. 쟁정의 정리
2. 상해치사죄 성부 --> O (판례)
의의 (259)
결과적 가중범과 책임주의
책임주의에 합치시키기 위해 중한 결과에 과실을 요구 (15②)
그 외 기본범죄에 포함된 전형적 위험이 결과로 실현될 것을 요구 (직접성의 원칙)
요건
상해
사망의 결과
문제점
1행위와 2행위를 구분하여 두 개의 행위의 경합범으로 처벌할 것인지
아니면 두 행위를 하나로 개괄하여 결과적가중범으로 처벌할 것인지 문제
개괄적 과실이론 (판례)
상해 고의로 때려 피해자가 실신하자 사망한 것으로 오인하고 베란다 밖으로 던져 사망케 한 사건에서 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사에 해당한다고 판시
직접 결과를 야기시킨 제2행위의 과실과 제1행위의 과실을 1개의 과실행위로 개괄하는 개괄적 과실이론에 입각한 것으로 보임
경합범설
제1행위와 제2행위를 1개의 과실행위로 개괄할 수 없다는 점
제1행위만 분리하여 볼 경우 제1행위는 발생한 사망원인에 대한 예견가능성이 있는 행위가 아니므로 객관적 귀속이 부정 (또는 과실이 부정)
설사 제1행위가 사망이 예견 가능한 행위라 하더라도 직접성 원칙을 만족시킬 수 없어 결과적 가중범을 인정할 수 없다는 점을 논거로 함
검토
책임의 정도에 비추어 볼 때 경합범으로 처벌하는 것은 형사정책적 난점이 있는 것으로 보이므로 판례가 타당
(or 제1행위와 제2행위는 동일한 내용의 주의의무에 위반된 행위라 할 수 없으므로 독립된 행위로 취급하는 것이 타당하므로 경합범설이 타당)
사안 (경합범설의 입장으로)
상해의 고의를 가진 제1행위를 통해서는 실신한 피해자가 강물에 던져져 익사하는 과정이 진행될 것이라는 점을 예견할 수는 없다. (이러한 진행과정은 일상적인 생활경험 범위 내에 있다고 보기 어렵다)
제2행위는 익사가 예견가능한 행위이지만 제1행위는 익사가 예견가능한 행위로 볼 수 없다.
따라서 2개의 행위를 1개의 과실행위로 개괄할 수는 없다.
결국 2개의 행위를 분리하여 살펴야 한다.
제1행위를 살펴 보건데, 제1행위는 익사가 예견 가능한 행위가 아니므로 사망의 결과를 제1행위에 귀속시킬 수 없게 된다.
또한 결과적가중범이 되려면 기본범죄에 내포된 전형적위험이 결과로 실현되어야 하는데(직접성의 원칙), 사안의 경우 주먹으로 때린 행위 속에 포함된 위험이 결과로 실현된 것은 아니므로 직접성의 원칙을 만족시킬 수도 없다.
결국 갑은 상해죄와 과실치사죄의 실체적 경합범이 성립된다.
3. 증거인멸죄 성부 --> X
의의 (155)
자기증거 인멸로 범죄 성립 X
4. 사체은닉죄 불능미수범 성부 --> O
161①, 162, 27
5. 결어
경합범설 : 상해죄와 과실치사죄의 실체적 경합 (과실치사죄와 사체은닉죄의 불능미수는 상상적 경합)
판례 : 상해치사죄 + 사체은닉죄의 불능미수 (상상적 경합)