결과적 가중범

제15조 (사실의 착오)

① 특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다.

② 결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다.

진정결과적가중범    -- 중한 결과가 과실로 발생

부진정결과적가중범 -- 중한 결과가 과실 뿐만 아니라 고의로 발생한 경우도 포함하는 것 (현주건조물방화치사상죄 164②, 특수공무방해치상죄 144② 등)

성립요건 : 예견가능성 + 직접성의 원칙

직접성 원칙 : 기본범죄에 포함된 전형적 위험이 결과로 실현될 것을 요구 = 다르게 표현하면 "다른 행위의 개입없이"

강도치사죄 성부

(1) 의의 (338)

(2) 요건

강도

단순강도, 준강도, 특수강도 포함

강도 실행에 착수한 이상 기수.미수 불문

사망의 결과

사망 결과에 대한 과실 = 예견가능성

인과관계와 객관적 귀속 (직접성 원칙)

객관적 귀속을 검토함에 있어,

예견가능성 검토는 필요 X

적법행위 대체 검토도 필요 X

규범의 보호범위 검토가 직접성의 원칙 검토로 나타남

강도의 기회에 사망의 결과 발생

강도의 수단인 폭행.협박으로 사망할 필요는 없고,

널리 강도의 기회에 사망의 결과가 발생하면 됨

판례

【판시사항】

가. 살인이나 상해의 고의로 현주건조물을 소훼하여 사람을 사상에 이르게 한 경우, 형법 제164조 후단 소정의 현주건조물 방화치사상죄의 성립여부

나. 현주건조물에 방화하여 동 건조물에서 탈출하려는 사람을 막아 소사케 한 경우, 현주건물방화죄와 살인죄와의 관계

【판결요지】

가. 형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물 방화치사상죄는 그 전단에 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌규정으로서 불을 놓아 사람의 주거에 사용하거나 사람이 현존하는 건조물을 소훼함으로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 때에 성립되며 동 조항이 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역의 무거운 법정형을 정하고 있는 취의에 비추어 보면 과실이 있는 경우 뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 포함된다고 볼 것이므로, 현주건조물내에 있는 사람을 강타하여 실신케 한 후 동건조물에 방화하여 소사케 한 피고인을 현주건조물에의 방화죄와 살인죄의 상상적 경합으로 의율할 것은 아니다.

나. 형법 제164조 전단의 현주건조물에의 방화죄는 공중의 생명, 신체, 재산 등에 대한 위험을 예방하기 위하여 공공의 안전을 그 제1차적인 보호법익으로 하고 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이라고 할 것이나, 여기서 공공에 대한 위험은 구체적으로 그 결과가 발생됨을 요하지 아니하는 것이고 이미 현주건조물에의 점화가 독립연소의 정도에 이르면 동 죄는 기수에 이르러 완료되는 것인 한편, 살인죄는 일신전속적인 개인적 법익을 보호하는 범죄이므로, 이 사건에서와 같이 불을 놓은 집에서 빠져 나오려는 피해자들을 막아 소사케 한 행위는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 위 방화행위와 살인행위는 법률상 별개의 범의에 의하여 별개의 법익을 해하는 별개의 행위라고 할 것이니, 현주건조물방화죄와 살인죄는 실체적 경합관계에 있다.

(대법원 1983.01.18. 선고 82도2341 판결[살인·현주건조물등에의방화·군무이탈])

【판시사항】강간을 모면하기 위하여 4층 여관방의 창문을 넘어 뛰어내리다가 상해를 입은 데 대하여 예견가능성이 없다는 이유로 강간치상죄로 처벌할 수 없다고 한 사례

【판결요지】강간을 모면하기 위하여 4층 여관방의 창문을 넘어 뛰어내리다가 상해를 입은 데 대하여 예견가능성이 없다는 이유로 강간치상죄로 처벌할 수 없다고 한 사례.

【이 유】결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌할 수 없는 것인 바( 형법 제15조 제2항) , 이 사건에 있어서 원심이 판시한 바에 의하더라도, 피해자가 피고인과 만나 함께 놀다가 큰 저항 없이 여관방에 함께 들어갔으며, 피고인이 강간을 시도하면서 한 폭행 또는 협박의 정도가 강간의 수단으로는 비교적 경미하였고, 피해자가 여관방 창문을 통하여 아래로 뛰어내릴 당시에는 피고인이 소변을 보기 위하여 화장실에 가 있는 때이어서 피해자가 일단 급박한 위해상태에서 벗어나 있었을 뿐 아니라, 무엇보다도 4층에 위치한 위 방에서 밖으로 뛰어내리는 경우에는 크게 다치거나 심지어는 생명을 잃는 수도 있는 것인 점을 아울러 본다면, 이러한 상황 아래에서 피해자가 강간을 모면하기 위하여 4층에서 창문을 넘어 뛰어내리거나 또는 이로 인하여 상해를 입기까지 되리라고는 예견할 수 없다고 봄이 경험칙에 부합한다 할 것인바, 원심이 판시 증거만에 의하여 피고인이 이 사건 당시 피해자의 상해를 예견할 수 있었다고 보아 강간치상죄로 처단한 것은 결과적 가중범에 있어서의 예견가능성에 관한 법리오해 또는 채증법칙위배의 위법의 소치라 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.(대법원 1993.04.27. 선고 92도3229 판결[강간치상])

문) 갑은 어느 날 밤 병의 집에 들어가서 훔칠 물건을 찾던 중 병이 깨어 누구냐고 소리치자 그 곳에 있던 몽둥이로 병을 때렸다. 갑의 타격은 사람을 사망에 이르게 할 정도는 아니었으나 병은 노약하여 이로 인하여 사망하고 말았다. 갑은 병의 집에 있는 돈을 들고 나왔다. 갑의 죄책은 ?

1. 강도살인죄의 성부

강도가 사람을 살해함으로써 성립하는 범죄 (338)

고의가 있어야

판례 : 고의를 인정하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식은 물론 결과발생을 용인하는 의사가 있어야 한다.

사안 : 갑의 타격이 사망에 이르게 할 정도는 아니었고, 치명적 부위를 가격했다는 사정도 보이지 않으므로 사망해도 어쩔 수 없다는 용인의 의사는 인정하기 곤란

강도살인죄 성립 X

2. 강도치사죄의 성부

(1) 의의

강도치사죄는 강도가 사람을 사망에 이르게 한 경우 성립하는 범죄 (338)

(2) 요건

강도

준강도, 단순강도, 특수강도(야간주거침입강도, 흉기휴대강도, 합동강도) 포함

강도죄는 폭행.협박으로 타인의 재물을 강취하거나 재산상 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄 (333)

본죄의 폭행은 사람에 대한 유형력의 행사

협박은 해악을 고지하여 외포심을 일으키게 하는 행위

폭행.협박은 재물강취의 수단이어야

폭행.협박은 객관적으로 보아 반항을 불가능하게 할 정도여야 하며

그로 인해 현실적으로 상대방의 반항을 불가능하게 만들어 재물을 강취하거나 재산상 이익을 취득하면 기수

사안의 경우

병의 금전은 타인소유 타인점유의 재물에 해당

갑의 폭행은 재물을 강취하기 위한 수단

반항을 불가능하게 만들었다는 점과 재물을 취득하였다는 점에서는 의문 X

몽둥이는 흉기라고 할 수 있으므로 흉기휴대강도에 해당하는 동시에 야간주거침입강도에도 해당되어 특수강도죄 인정 (주거침입죄는 별죄 안됨)

준강도

갑의 폭행은 재물강취의 수단으로 이루어졌을 뿐 아니라 체포면탈 목적으로도 행해졌으므로 준강도죄 성부도 검토해야 하겠지만,

준강도는 강도에 대해 보충관계에 있으므로 강도에 해당하는 이상 준강도는 검토할 필요 X

사망의 결과

사망에 대한 과실

과실은 주의의무에 위반한 행위 (14)

주의의무는 결과예겨느이무와 결과회피의무로 이루어져 있는데, 예견가능성과 회피가능성을 전제로 함

그 유무를 누구의 입장에서 판단할 것인지에 대해 다수의 견해는 신중한 일반인의 입장을 기준으로 함

사안의 경우

일반적인 경우 갑의 타격이 사람을 사망에 이르게 할 정도가 아니라 해도 노인에 대해서는 그 정도의 타격으로도 사망이 예견가능하다 할 것

예견하고 회피해야할 주의의무가 발생함에도 이 의무를 다하지 않음으로써 결과를 발생시켰다고 할 수 있으므로 과실 인정

인과관계와 객관적 귀속

갑의 폭ㄱ행과 병의 사망사이에는 합법칙적 조건관계가 있으며

몽둥이로 가격한 행위 이외에 다른 행위의 개입없이 사망하였다는 점에서 강도에 포함된 전형적 위험이 결과로 실현된 것이므로 직접성 원칙 충족

병의 사망의 결과는 결과적가중범의 규범의 보호범위 내에서 발생한 것

따라서 갑의 강도행위와 병의 사망 사이에는 인과관계와 객관적 귀속이 인정

강도의 기회 : 강도와 시간.장소적 접착관계에 있어야

3. 결어

강도치사죄 성립

관련문제

결과적 가중범의 공동정범 인정 여부

학설

판례

검토

부진정결과적 가중범 인정 여부

인정하지 않는다면, 중한 결과에 대한 고의가 있음에도 중한 결과를 과실로 발생시켜 결과적가중범이 성립하는 경우 보다 형이 더 가볍게 되는 불균형이 생기게 된다고 할 것이므로

인정하는 견해가 타당

판례도 인정

현주건조물방화치사상죄(164), 교통방해치상죄, 특수공무방해치상죄(144), 현주건조물일수치상죄(337) 등

특수공무방해치사죄 : 무기 5년이상

살인죄 : 사형 무기 5년이상 ---> ∴ 부진정결과적가중범 X (진정결과적 가중범임)

부진정결과적 가중범의 죄수

판례 : 중간 결과의 고의범의 형이 부진정결좌적 가중범의 형보다 경할 경우 부진정결과적 가중범만 성립 (살인죄와 현주건조물방화치사죄의 경우 현주건조물방화치사죄만 성립)

살인 : 사형 무기 5년이상

현주건조~ : 사형 무기 7년이상

중한 결과의 고의범의 형이 부진정결과적가중범의 형보다 중하거나 같을 경우에는 양 죄의 상상적 경합범 (존속살해죄나 강도살인죄는 현주건조물방화치사죄와 상상적 경합)

존속살해 : 사형 무기 (유기형 X)

진정결과적 가중범의 미수 인정 여부 X

인질치사상죄, 강도치사상죄, 해상강도치사상죄 --> 미수범 처벌규정 O

so 기본범죄가 미수에 그치고 중한 결과 발생한 경우 미수범으로 인정할지 여부가 문제

학설 대립

결과적 가중범에서의 구성요건적 결과는 단지 중한 결과이고 기본범죄 결과는 구성요건요소가 아니라는 이유로 기본범죄가 미수에 그친 경우라도 중한 결과가 발생한 이상 결과적 가중범의 기수가 된는 견해

불법의 정도가 작다고 할 것이므로 결과적 가중범의 미수를 인정하는 견해 (이 견해가 더 타당)

판례 : 강간이 미수에 그친 경우에도 상해가 발생한 이상 강간치상죄가 성립한다고 하여 미수를 인정하지 않고 있다.

【판시사항】

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조에 의한 특수강간치상죄와 같은 법 제12조에 의한 미수범 처벌규정의 관계

[2] 위험한 물건인 전자충격기를 사용하여 강간을 시도하다가 미수에 그치고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해를 입힌 사안에서, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률에 의한 특수강간치상죄가 성립한다고 본 사례

【판결요지】

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항에 의하면 같은 법 제6조 제1항에서 규정하는 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라, 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 같은 법 제12조에서 규정한 위 제9조 제1항에 대한 미수범 처벌규정은 제9조 제1항에서 특수강간치상죄와 함께 규정된 특수강간상해죄의 미수에 그친 경우, 즉 특수강간의 죄를 범하거나 미수에 그친 자가 피해자에 대하여 상해의 고의를 가지고 피해자에게 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우 등에 적용된다.

[2] 위험한 물건인 전자충격기를 사용하여 강간을 시도하다가 미수에 그치고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해를 입힌 사안에서, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률에 의한 특수강간치상죄가 성립한다고 본 사례.

(대법원 2008.04.24. 선고 2007도10058 판결[성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)·총포·도검·화약류등단속법위반])

부진정결과적가중범의 경우 미수 성립이 가능

but 형법상 미수범 처벌규정이 없으므로 논의 실익 X

다만, 현주건조물일수치상죄는 미수범 처벌규정(177, 182)이 있으므로 기본범죄가 미수에 그치거나 고의의 중한 결과가 미수에 그친 경우 결과적 가중범의 미수 성립