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간접정범 본문
제34조 (간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)
① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 '교사 또는 방조'하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
② 자기의 지휘, 감독을 받는 자를 '교사 또는 방조'하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.
교사 또는 방조 = 널리 이용하여로 해석
타인을 도구처럼 이용하여 범죄결과 발생시켰으므로 의사지배가 인정되어 정범이 되는 것
위계 또는 위력으로 or 판단능력 없는 자 이용
의사가 간호사로 하여금 독이 든 주사기를 진통제로 속이고 환자에게 투여케 한 경우 (간호사는 과실치사로 처벌되거나 처벌되지 아니하는 자에 해당) --> 의사는 살인죄의 정범으로 처벌
5살짜리로 하여금 절도케 한 경우 --> 간접정범
cf) 13살짜리로 하여금 절도케 한 경우 --> 교사범 (의사지배 X) (13살짜리 : 구성요건해당 O, 위법성 O, 책임성 X)
문) 갑은 을을 살해하기 위해 독약을 혼입한 케잌을 소포로 을에게 송부하였다. 갑은 그 후 후회가 되어 처 병에게 전화를 하여 케잌에 독이 들어 있으니 버리라고 하였다. 처 병은 케잌을 쓰레기통에 버렸다. 갑의 죄책은 ?
신분 없는 고의 있는 자 또는 목적 없는 고의 있는 자를 이용한 경우
1. 진정신분범에서 신분자가 신분 없는 고의 있는 자를 이용한 경우
(공무원이 비공무원인 처로 하여금 뇌물을 받게 한 경우)
간접정범설
신분 또는 목적 있는 자의 관여없이는 범죄가 성립하지 않으므로
규범적 심리적 의사지배가 인정되어 간접정법이 성립
피이용자는 방조범이 성립할 수 있음
형법34①의 '어느 행위로 인해 처벌되지 않는 자'란 정범으로 처벌되지 않는 자라고 해석
교사범설
피이용자의 도구적 성격은 매우 희박하다고 할 것이어서
이용자의 의사지배를 인정하기 곤란
피이용자를 방조범으로 처벌받게 되는데 이용자에게 간접정범을 인정하게 되면, 34①의 법문에 반한다는 비판
따라서, 이용자에게는 교사범이, 피이용자에게는 방조범이 성립
검토
교사범설에 의하면 정범 없는 공범이 성립하게 되는데,
이는 공범종속성설에 반한다는 비판
간접정범설이 타당
2. 목적 없는 고의 있는 도구를 이용하는 경우
피이용자가 이용자의 목적을 알지 못하는 경우 사실적 심리적 의사지배가 인정되므로
이용자에게는 간접정범이 성립
문제는 피이용자가 이용자의 목적을 인식하고 있는 경우 이용자의 의사지배를 인정할 수 있는가의 문제
간접정범설 : 1.의 경우와 같음
교사범설
신분 없는 고의 있는 자와는 달리 위법의식은 없다고 할 수 있음 (초과주관적 요소인 목적을 결하고 있기 때문)
but, 구성요건의 객관적 요소는 모두 신식하고 있으므로 피이용자를 단순한 도구로 보기는 어렵다.
따라서 이용자의 의사지배는 부정되어야 하며 이용자는 교사범이 됨
개별검토설
검토
규범적 심리적 의사지배를 인정하지 않을 경우 피이용자는 목적이 없어 정범이 될 수 없고,
또한 공범종속성설에 따라 이용자에게 공범의 성립을 인정할 수도 없게 된다.
결국 이용자를 처벌할 수 없게 되는데 이러한 불합리를 제거하기 위해서는 규범적 심리적 의사지배를 인정하여 간접정범의 성립을 긍정해야 한다.
목적 없는 고의 있는 도구 사례
① 영득의사를 가진 농부가 사정을 알고 있는 그의 하인으로 하여금 타인의 거위를 자신의 우리 속에 몰아넣게 했다.
② 갑은 자신이 가질 생각으로(즉 영득의사를 가지고), 영득의 의사가 없는 을로 하여금 물건을 훔쳐오게 했다.
③ 갑은 1만원권 지폐를 위조하여 행사할 목적으로 모사전문가인 을에게 1만원권 20장을 진화처럼 그려 달라고 부탁하였다. 을은 갑이 통화를 유통시킬 수 있음을 예견했지만 자신의 솜씨를 과시하고 싶어서 갑의 부탁을 들어 주었다.
정범배후의 정범이론
피이용자가 유책한 고의의 정범으로 처벌되는 경우에 피이용자를 배후에서 이용한 자를 간접정범으로 처벌할 수 있을 것인가의 문제
피이용자의 회피가능한 금지착오를 이용한 경우
고의를 조각하지 않는 객체의 착오를 일으킨 피이용자를 이용한 경우
명령복종체계가 갖추어진 권력기구나 범죄조직에서 상급자가 하수인을 이용한 경우
신분 없는 고의 있는 자 또는 목적 없는 고의 있는 자를 이용한 경우 등에서 논의
이용자에게 의사지배가 인정된다는 점에서 간접정범이 성립한다는 견해도
but 형법의 태도와 일치하지 않는다는 비판
교사범 성립을 인정함이 타당
문) 갑은 미성년자인 A녀를 추행할 목적으로 이러한 목적을 알지 못하는 친구 을로 하여금 A녀를 유인하여 데리고 오게 하였다. 갑과 을의 죄책은 ?
문) 소매치기인 갑녀는 지하철에서 을의 지급을 꺼내다가 발각이 되자 지하철 정차시 내려 도주하였다. 을은 갑을 추격하였고 갑은 도주 중 을에게 붙잡힐 것 같아 지나는 행인인 병을 보고 '치한이 나를 붙잡으려 한다'고 하였다. 이에 병은 갑의 말을 그대로 믿고 을을 가로 막았다. 을은 '갑이 소매치기이다'고 하고 병을 밀고 추적하려 하자 병이 을을 밀어 버렸다. 이에 을은 전치 2주가량의 상처를 입었다. 갑의 죄책은 ?
to be continued