제2장 결정절차 -> 2. 보전처분의 요건

2. 보전처분의 요건

A. 가압류의 요건

‧ 피보전권리

‧ 실체법상 보전을 받아야 할 권리

‧ 보전의 필요성

‧ 피보전권리를 반드시 미리 보전하여야 할 필요성

‧ 두 요건은 별개의 독립된 요건으로서 함께 보전처분의 소송을 구성 (2003마482)

‧ 소송물 = 심판의 대상인 <피보전권리와 보전의 필요성>이 소송물의 구성요소라고 하는 견해(통설)

‧ 피보전권리가 같더라도 보전의 필요성이 다른 청구는 중복된 소제기에 해당 ☓

‧ 동일한 채권(피보전권리)이더라도 목적물을 달리하면 중복신청에 해당 ☓ ┈ 과잉집행이 아닌 한 허용

‧ 보전의 필요성이 같더라도 피보전권리가 다른 경우도 마찬가지 ┈  vs.본안소송과의 동일성 문제와 다른 차원

‧ 채무불이행에 기한 손해배상청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권은 서로 다른 피보전권리 ┈  ∴ 각각을 원인으로 하여 보전처분신청 가능

‧ 심리도 각각 독립적으로 심리 (2003마482)

‧ 심리는 선 피보전권리, 후 보전의 필요성의 순서대로 판단 (66다2635) ┈  but, 사정에 따라서 보전의 필요성 먼저 심리 ～～ 신청 기각 가능

‧ 어느 하나라도 구비 ☓ → 발령 ☓

‧ 발령 당시 존재 but 발령 후에 어느 하나라도 ☓ ⇨ 취소사유

‧ 가처분도 동일

1. 피보전권리

① 피보전권리의 요건

‧ if. 피보전권리 無 → 그 권리에 기초한 가압류 = 무효

‧ 금전채권 (적어도 금전으로 환산할 수 있는 채권) (276①)

‧ 특정물인도청구권이라 하여도, 이행불능・집행불능에 의한 손해방생을 예상하여 그 손해배상청구권의 보전을 위하여 가압류 : 허용 (주위적으로 가처분, 이행불능・집행불능을 때를 대비한 예비적인 가압류신청 : 허용)

‧ 재산상의 청구권 아닌 권리, 친족법상의 청구권, 금전으로 평가할 수 없는 청구권 → 해당 ☓

‧ 피보전권리 = 판결절차에서 <이행의 소>로써 심리할 금전채권 등

‧ 가압류의 본안소송 : 집행권원이 이행판결일 것임에 비추어 이행의 소일 수밖에 없음

‧ 피보전권리와 본안소송의 소송물이 서로 완전 일치하여야 할 필요 ☓ ┈  but 청구기초(민소262)의 동일성은 유지되어야 (99다11328)

‧ 청구권이 성립하여 있을 것

‧ 기한부이든, 조건부이든, 장래의 청구권이든 무관 (276②)

‧ 집행채권 & 피집행채권 : 장래이든, 조건부이든 상관 ☓

‧ 압류의 경우 → 집행채권 = 기한도래 & 집행개시요건 구비 要

‧ 대항요건을 갖추지 아니한 양수채권도 피보전권리가 될 수 있음 (2001다59033)

‧ 발생 여부를 전혀 알 수 없는 불확정채권 ☓

‧ 가압류 신청 당시 채권이 확정적으로 발생하지 않았더라도 발생의 기초가 존재하는 장래채권은 가능 (92다29801)

‧ 보증인의 주채무자에 대한 장래의 구상권

‧ 상대방이 패소할 경우 그에 대한 소송비용상환청구권

‧ 수급인의 보수청구권

‧ 고용계약상의 보수청구권

‧ 강제집행할 수 있는 청구권이어야 함

‧ 통상의 강제집행에 적합한 권리 (민사소송에 의한 보호를 받는 청구권이어야 함)

‧ 자연채무, 부집행특약이 있는 채권 = 피보전권리 ☓

‧ 파산에 의하여 면책된 채권 ☓

‧ 체납처분에 의하여 징수될 조세채권 = 피보전적격 ☓

‧ 재산형의 일종인 추징 : 피보전적격 ☓

‧ 중재계약을 체결 또는 외국법원으로 전속적 관할합의 → 우리나라 법원에 제소 불가 but <장래의 강제집행의 가능성>이 있는 한 피보전적격 ○

‧ 가사소송법상 가사소송사건 및 ‘마류’가사비송사건(ex, 이혼시의 위자료청구권, 부양료청구권, 재산분할청구권) 등을 피보전권리로 하는 가압류・가처분사건 → 관할 = 가정법원 but 별개의 절차 규정 ☓ 전적으로 민사집행법의 가압류・가처분의 규정 준용 (가소63)

‧ 집행건물의 건축자가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우에도 수분양자는 대지사용권을 취득한다. 따라서 건축자의 채권자가 건축자의 토지소유권이전등기청구권에 대하여 한 압류 및 가압류는 결과적으로 위 건물의 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 가져오게 되므로 이는 허용되지 아니함 (2004다742) ┈

‧ [1] 집합건물의 건축자가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 수분양자가 집합건물의 대지를 점유・사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유・사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극) → 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.

‧ [2] 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 규정인 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 취지 → 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다. [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례 (2004다742)

② 관련 문제 (가압류・가처분 공통)

‧ 피보전권리의 범위 (본안 소송의 소송물과의 일치성)

‧ 기초동일설 (99다11328)

‧ 본안소송에서 추구하는 이익과 보전하고자 하는 이익 사이에 동일성이 인정되면 → 보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물이 그 원인사실, 태양 등에 있어서 다소 상이하더라도 동일성 인정

‧ 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치할 필요가 없고, 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한, 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미침 (2006다35223)

‧ 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경을 가져오지 않음 (2006다35223)
┈ 전형적인 예 : 항공기사고가 발생한 경우 → 채무불이행에 기한 배상책임과 불법행위에 기한 배상책임은 청구기초의 동일성 ○

‧ 채권자가 가처분의 피보전권리로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 주장하면서 그 신청원인으로 주장한 사실과 같은 사실을 본안소송에서 청구원인으로 주장하였고, 다만 주위적 청구취지로 직접의 이전등기청구를 하고, 예비적으로 채권자대위권에 기하여 제3자에 대한 이전등기청구를 하여 그 중 예비적 청구에 대하여 승소확정판결을 받은 사안에서, 가처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물인 권리 사이에 그 청구의 기초의 동일성이 인정되므로 가처분에 의한 보전의 효력이 승소확정판결을 받은 본안소송의 권리에 미친다고 본 사례 (2006다35223)

‧ 갑 소유부동산 → 을에게 매각 → 병에게 전매된 사안에서 (갑 → 을로의 이전등기 ☓)

‧ 병(원고)은 갑에 대한 이전등기청구권을 본안으로 하여 처분금지가처분을 한 뒤,

‧ 갑(피고) 상대로 주위적으로 이전등기청구하면서 예비적으로 소외 을에게 이전등기(대위소송)하라는 청구에서 주위적 청구는 기각, 예비적 청구 인용

‧ 소송이 진행되고 있던 중 제3자 정에게 소유권이 이전된 경우 → 병이 처분금지가처분의 효력을 주장할 수 있는지의 문제 ⇨ 청구기초의 동일성 인정

‧ 가압류의 재판당시 아직 발생하지 아니한 권리라 하더라도 가압류이의절차에서는 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서 이를 피보전권리로 변경할 수 있다.(○)

‧ 권리동일설 (엄격일치설)

‧ 절충설

‧ 보전처분의 유용

‧ 원칙 : 유용 不可 (74다2151)

‧ 갑이 을에 대한 손해배상청구권을 피보전권리로 하여 한 가압류는 병이 을에 대한 손해배상청구권을 보전하기 위한 가압류로 유용 不可 (2004다53715)

‧ 갑과 을이 병으로부터 폭행을 당하여 손해배상청구를 함에 있어

‧ 갑만이 가압류를 한 상태에서 병이 가압류대상부동산을 정에게 이전한 경우

‧ 갑만이 경매신청을 할 수 있고, 을은 갑의 가압류를 본안 이전하면서 경매신청 不可

‧ 갑이 위자료청구권을 피보전권리로 한 가압류는 갑이 재산분할을 원인으로 하는 금전지급청구권에 유용 不可 (93므1259)

‧ 갑의 위자료청구가 기각되자 재산분할(가액분할)을 요구하여 인용

‧ 그 사이 을이 재산을 처분해 버린 경우 → 위자료에 기한 가압류를 본안 이전하면서 경매신청 ☓

‧ 유용의 사례가 아닌 것

‧ ㉠ 본안소송의 진행중 그 소의 청구를 변경할 경우, 청구의 기초가 동일하다면 보전처분의 효력은 변경된 청구권을 보전 (81다1223)

‧ 어음금청구를 대여금청구로 소변경하여 인용

‧ 어음금에 기한 가압류를 본압류이전 하면서 경매신청하는 것은 청구기초의 동일성 유지되므로 가능

‧ ㉡ 종국판결 전 소의 취하(또는 취하간주)를 한 경우에는 다시 소송을 제기 할 수 있으므로 채권자가 보전의사를 포기한 것으로 여겨지지 아니하는 한 가처분의 효력은 유지 (97다47637 전원합의체)

‧ 전소의 가압류를 후소에 유용하는 것이 아니라 후소의 가압류인 것

‧ 전소와 후소는 같은 청구원인에 기한 동일한 본안소송인 것

‧ [1] 채권자가 보전의사를 포기하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우 보전명령의 취소사유인 사정변경에 해당하는지 여부(적극) → 채권자가 보전명령이 있은 후 그 보전의 의사를 포기하였다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 보전명령 취소사유인 사정변경에 해당한다고 보아야 한다.

‧ [2] 보전명령에 대한 본안소송이 취하간주되었다는 사실만으로 보전명령 취소사유인 사정변경에 해당하는지 여부(소극) → 소의 의제적 취하는 여러 가지 동기와 원인에서 이루어지고, 보전명령에 대한 본안소송이 쌍방불출석으로 취하된 것으로 간주되었다고 하더라도, 통상의 소취하의 경우와 마찬가지로 본안에 대한 종국판결이 있기 전이라면 피보전권리에 영향을 주는 것이 아니어서 다시 같은 소송을 제기할 수도 있으므로, 그 취하의 원인, 동기, 그 후의 사정 등에 비추어 채권자가 보전의 의사를 포기하였다고 인정되지 아니하는 이상 보전명령에 대한 본안소송이 취하된 것으로 간주되었다는 사실 자체만으로 보전명령 취소사유인 사정변경에 해당한다고 볼 수는 없다.(97다47637 전합)

2. 보전의 필요성 ⇔ 판결의 집행불능・집행곤란 (277)

‧ 조문 : ‘판결’ → 예시적 (집행권원의 예시)

‧ 보전의 필요성 = 보전처분의 권리보호의 이익 내지 필요 (확인의 소에서 확인의 이익이나, 일반적으로 소송에서 요구되는 권리보호의 필요에 비유)

‧ 여기의 집행불능・집행곤란 = 금전채권의 집행이 위태로울 경우 ○ (비금전채권의 집행이 위태로울 경우 → 다툼의 대상에 관한 가처분)

‧ 채무자가 재산을 낭비・헐값으로 매도・훼손・은닉하거나,

‧ 도망이나 해외이주 또는 재산의 해외도피나

‧ 책임재산에 대한 과대한 담보권의 설정 등

‧ 외국에서 집행하지 아니하면 안될 경우도 가압류의 이유 ┈ 단, ‘구’민소법상 ‘외국에서 판결을 집행할 경우’의 절대적 가압류사유는 이 법에서는 삭제

‧ 부동산에 대한 강제집행에 있어서 집행권원을 갖지 아니한 채권자가 배당요구를 하기 위해서는 가압류명령을 받을 필요(148.iii호) → 보전의 필요성 ○

‧ 채무자의 행위에 의한 것일 필요 ☓ (채무자의 고의・과실 불문) ┈ 제3자의 행위나 불가항력 등 우연한 사정에 의하여 생길 경우라도 상관 ☓

‧ 채무자의 이행거절・무자력・다른 채권자의 집행을 당할 우려・채권자에 파산원인이 있다는 것만으로는 → 보전의 이유 ☓

‧ 일반적으로 가압류의 이유가 인정되는 경우라도

‧ 국내에 충분한 재산을 보유

‧ 충분한 물적담보(인적 담보 ☓)가 있는 경우

‧ 즉시 강제집행 가능한 경우 ┈ 가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 받고 확정된 뒤에 상당한 기한이 지나도록 본집행에 착수 ☓ → 보전의 필요성 소멸 [90다카25246]

‧ 가압류 아닌 본압류를 선택할 수 있는 때도 ⇒ 보전의 필요성 ☓ (67다2289) ┈ 선박우선특권이 있는 채권자 = 선박소유자의 변동에 관계없이 그 선박에 대하여 집행권원이 없어도 경매청구권 행사 가능 → ∴ 보전의 필요성 ☓ [판례 87다카1671]

‧ 생존에 위협을 줄 급료채권 1/2의 경우 → 채무자에게 타격이 적은 부동산 등 다른 재산이 있으면 그 쪽의 가압류를 우선시 ∴ 급료에 대한 보전의 필요성 ☓

‧ 연대채무 → <주채무자가 자력이 있는 경우> 연대보증인의 재산을 가압류할 필요 ☓

‧ 서울지법 실무 : 300만원 미만의 소액채권 ⇒ ‘부동산’가압류의 필요 ☓ (동산 또는 채권가압류만 ○)

3. 보전의 필요성 부정 (가압류・가처분 공통)

‧ 채권자가 이미 집행권원을 가지고 있어 그 즉시 집행을 할 수 있는 경우 (2005다7672)

‧ 집행권원을 가지고 있더라도 그 즉시 집행을 할 수 없는 경우 → 보전처분 발령 가능 (조정・화해로 변제기가 유예된 경우 보전필요 ○)

‧ ex) 기한부, 조건부 채권 또는 청구이의의 소에 의한 집행정지가 되어 있는 경우 등

‧ 집행권원(판결)을 가지고 있지만 경매신청을 하지 못할 사정(선순위저당권자가 있는 상태인데 경매신청시 남을 가망이 없어 경매가 취소됨으로서 경매비용조차 변상받지 못할 상황)이 있는 경우 → 집행권원이 없는 것처럼 속이고 가압류를 해 둔 경우 나중에 가압류금액만큼 공탁된 것을 출급하고자 할 때, 이미 받아둔 집행권원(판결)으로 출급가능한지 여부

‧ 원칙적으로 不可 (∵ 가압류와 본안의 동일성 인정 ☓)

‧ but 실무상 : 지급한다고 함

‧ 집행권원 없이도 권리행사를 할 수 있는 경우

‧ 선박우선특권에 기한 선박가압류의 부정 (87다카1671) ┈ 집행권원없이 곧바로 경매청구권 행사가 가능하므로

‧ 임금채권(근로기준법37) → 우선특권이 있지만 집행권원을 要하므로 가압류 가능 (보전의 필요성 ○)

‧ 보전처분에 의하여 제거되어야 할 상태가 채권자에 의하여 오랫동안 방임되어 온 경우

‧ 채권자가 본안승소의 확정 후 장기간 동안 본집행에 착수하지 않고 있다면 보전의 필요성은 소멸 (90다카25246)

‧ 채권자의 본안승소판결에 정지조건이 있는 경우이지만 채권자가 그 즉시 조건성취 후 집행에 착수할 수 있음에도 그를 게을리하여 집행에 착수하지 않으면 보전의 필요성 소멸 (2000다40773)

‧ 채권자가 채무자들의 업종제한약정 위반을 알고서도 그러한 상태를 장기간 아무 조치를 취하지 아니하고 방치하고 있었던 경우 보전의 필요성 ☓ (2003마482)

‧ 채권자 스스로 보전처분을 필요로 하는 긴급상태를 초래한 경우

‧ 주로 공사중지가처분의 경우 : 재개발에서 배제된 갑이 건물에 균열을 유발시켜 공사중지가처분 허용 ☓

‧ 동일한 사정에 기하여 동일한 내용의 보전처분신청 ⇨ 중복제소 금지 (민소원리 적용)

B. 가처분의 요건

가. 다툼의 대상에 관한 가처분

1. 피보전권리

‧ 피보전권리 없이 한 가처분 = 효력 ☓

‧ 특정물에 대한 이행청구권

‧ 금전 이외의 특정급여청구권

‧ 피보전권리가 <특정>급여청구권이므로 ⇒ 다툼의 대상물은 명확히 <특정>되어야 함 (99마230)

‧ ┈ ∴ 특정물이 아닌 경우에는 다툼의 대상에 관한 가처분은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 하지만 그 피보전권리가 대체물인 경우라 하더라도 채권자나 집행관이 목적물을 특정할 수 있는 경우 예외적으로 가처분이 허용된다. ∵ 대체물에 관하여 일정한 수량이 정해져 있는 경우, 채무자의 점유 중에 있는 동종・동질・동량의 물건에 대하여 집행관이 특정을 한 후, 이에 대한 인도의 집행(257)을 할 수 있기 때문이다,

‧ 다툼의 대상 = 가처분에 의하여 보전될 강제집행의 대상이 될 수 있는 물건이어야 함

‧ 제3자소유의 물건은 가처분의 대상 ☓ (95다39410)

‧ 토지의 일부에 대해서만 피보전권리가 있어도 토지 전부에 대하여 가처분 가능 (2000마6135)

‧ 다툼의 대상 즉 계쟁물 = 유체물에 한 ☓ → 채권 그 밖의 청구권, 지적소유권이라도 됨  ┈  대체물(ex, 쌀 1톤)에 대한 가처분 가능 (단, 목적물을 특정할 수 있어야 함)

‧ 본안소송 = 주로 금전지급 이외의 이행의 소

‧ 본안과 관련된 가처분신청만 가능 (본안이 소유권이전청구이면 처분금지가처분만 可, 점유이전금지가처분은 ☓)

‧ 본안소송의 계속을 요건으로 하지 아니함

‧ 소유권 등 본권에 기한 청구권이든 본권없는 점유권에 기한 청구권이든 상관 ☓

‧ 점유권을 피보전권리로 하는 때에는 본권이 존재하지 아니하더라도 가처분 가능 (민208)

‧ 점유자가 소유권이 없어 결국 불법점유자가 된다 하더라도 그 목적물을 인도할 때까지는 점유권을 가지므로 가처분으로 그 방해의 예방이나 그 밖의 조치를 청구할 수 있다고 함 (66다2635)

‧ 물권적 청구권이든 채권적 청구권이든, 작위청구권이든 부작위청구권이든 불문

‧ 출연청구권 또는 겸업금지청구권 등 작위・부작위가 특정물을 대상으로 하지 아니하는 권리이므로 → 피보전권리 ☓ ⇨ 임시지위를 정하는 가처분에 의할 것

‧ <판례> 토지거래허가신청절차청구권도 피보전권리 ○ (98다44376)

‧ 다만, 등기청구권의 보존을 위한 가등기가처분(부등38) : 비송사건절차법에 의하여 심판되어야 함(90마155) ┈ [판례] 90마155 - 부동산가등기가처분의 심리절차와 소명방법 → 부동산등기법 제38조의 가등기가처분은 비송사건절차법에 의하여 심판되어야 하는 것이므로 같은 법 제11조의 준용에 의하여 법원이 직권으로 사실의 탐지와 필요하다고 인정되는 증거의 조사도 할 수 있고 그 밖에도 비송사건절차법 제10조, 민사소송법 제271조 제2항에 의하여 소명의 대용으로서의 보증이나 선서를 인정시킬 수도 있는 것이므로 관할법원이 그 가운데에서 사안에 따라 선택한 조처는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 할 수는 없다.

‧ 가등기에 기한 본등기금지가처분은 등기할 수 없어(78마282), 제3자에 대한 처분금지효력을 주장할 수 없으므로 결과적으로 가처분의 이익 ☓

‧ 청구권이 성립하여 있을 것

‧ 조건부 또는 기한부・장래의 청구권이라도 상관 ☓ ┈ [1] 장래에 발생할 채권이 가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부(적극), [2] 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 부동산 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있는지 여부(적극) [판례] 2000마6135

‧ 주주 : 회사소유부동산에 대하여 어떠한 청구권도 ☓ → ∴ 주주가 회사소유부동산에 대한 처분금지가처분 ☓

‧ 법원의 형성판결에 의하여 비로소 발생하는 청구권도 피보전권리의 적격 ○

‧ 사해행위 취소에 의한 원상회복청구권

‧ 공유물분할로 취득할 특정부분에 대한 소유권 (2000마6135)

‧ 부동산담보의 목적으로 가등기 및 본등기를 한 경우, 채무자가 채무를 변제하지 아니한 상태에서도 채무변제를 조건으로 하는 말소등기청구권보전을 위한 가처분 가능

‧ 이 경우 채무자의 미변제로 인하여 채권자가 담보권행사로서의 처분을 한 경우에는 말소등기청구는 이행불능이 되므로 피보전권리는 소멸 (93다20870)

‧ 가담법에 의한 담보권자는 청산금의 평가액을 통지한 후이어야만 가처분신청 가능

‧ ∵ 청산금의 평가액을 통지하고, 2월의 경과 후, 청산금을 지급하여야만 비로소 등기 또는 인도청구 가능하므로

‧ 단순한 기대를 보전하기 위한 가처분 ☓

‧ 국가재산 임차인의 연고권은 법률상의 권리가 아니므로 국가를 상대로 하는 처분금지가처분 不可 (71다1826)

‧ 실체법상 무권리자의 신청에 의하여 발령된 가처분은 무효이므로 가처분 후의 제3취득자는 가처분권리자에게 유효한 소유권취득을 주장할 수 있음 (98다38760)

‧ 통상의 강제집행에 적합한 권리

‧ 민사소송에 의한 보호를 받는 청구권이어야 함

‧ 피보전권리 = 강제집행에 친하지 아니하면 안 됨 ∴ 부집행합의가 있는 청구권은 피보전권리 ☓

‧ 현행 부동산등기법상 허용할 수 없는 등기청구권도 피보전권리 ☓ ┈  민집상의 압류금지 규정(195, 246)은 가처분을 하는 데는 장애 ☓ (가압류는 不可)

‧ 다툼의 대상의 현상에 관한 것

‧ 점유권을 피보전권리로 하는 때에는 본권이 존재하지 아니하더라도 가처분 가능 (민208)

‧ 점유자가 소유권이 없어 결국 불법점유자로 된다 하더라도 그 목적물을 인도할 때까지는 점유권을 가지므로 가처분으로 그 방해의 예방이나 그 밖의 조치를 청구 가능 (66다2635)

2. 보전의 필요성

‧ 다툼의 대상에 관한 가처분의 필요성

‧ (채무자의 책임유무와 관계없이) 대상물의 현상이 바꾸면 장래에 집행불능 또는 집행곤란의 염려가 있을 경우 (300①)

‧ 집행권원을 얻어도 즉시집행이 불가능한 경우에도 보전의 필요성 인정 (ex, 집행정지된 경우)

‧ 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되는 것으로서(300①), 이른바 만족적 가처분의 경우와는 달리 보전처분의 잠정성・신속성 등에 비추어 피보전권리에 관한 소명이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성도 인정되는 것으로 보아야 하고, 비록 동일한 피보전권리에 관하여 다른 채권자에 의하여 동종의 가처분집행이 이미 마쳐졌다거나, 선행 가처분에 따른 본안소송에 공동피고로 관여할 수 있다거나 또는 나아가 장차 후행 가처분신청에 따른 본안소송이 중복소송에 해당될 여지가 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 보전의 필요성이 없다고 단정하여서는 아니된다. (2005마814)

‧ 갑 → 을이 사망하기 전 → 병에게 전매, 갑 → 병으로의 이전등기 = 중간생략등기 不可 (등기되었다면 무효 ☓)

‧ 병 : 을의 상속인들(채권자)을 대위하여 갑에 대해 처분금지가처분 등기 후, 갑 & 을을 피고로 하여 순차 이전등기청구 본안소송 제기한 상태

‧ 이 경우 : 을의 상속인(채권자)이 채무자(갑)를 상대로 처분금지가처분신청이 가능한지 여부 ⇨ 허용 ○ (순서 무관)

‧ 1. 채권자는 이 사건 신청원인으로, 소외 윤봉한이 1983. 10. 24. 채무자로부터 이 사건 토지를 매수하였다가 2005. 2. 16. 사망함에 따라 채권자 등이 윤봉한의 공동상속인이 되었다고 주장하면서 공유물 보존행위의 일환으로 채무자를 상대로 이 사건 토지에 관하여 처분금지가처분을 신청하였는데, 이에 대하여 원심은 망 윤봉한으로부터 그의 생전인 2005. 1. 25.경 이 사건 토지를 매수하였다고 주장하는 김해관이 이미 윤봉한의 공동상속인들을 대위하여 채무자를 상대로 이 사건 토지에 관하여 처분금지가처분신청을 하여 2005. 3. 22. 그에 따른 가처분등기까지 마친 다음 채무자 등을 상대로 소유권이전등기절차의 순차 이행을 구한 본안소송이 계속중인 만큼, 채권자로서는 위 본안소송에 독립당사자참가를 하거나 공동피고로서 소송행위를 함으로써 이 사건 가처분신청을 통하여 달성하고자 하는 소기의 목적을 달성할 수 있으니 이 사건 가처분신청에는 보전의 필요성이 있다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 소명자료도 없다는 취지로 판단하여 채권자의 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 유지하였다.

‧ 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
이러한 유형의 처분금지가처분과 같이 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되는 것으로서( 민사집행법 제300조 제1항), 이른바 만족적 가처분의 경우와는 달리 보전처분의 잠정성·신속성 등에 비추어 피보전권리에 관한 소명이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성도 인정되는 것으로 보아야 하고, 비록 동일한 피보전권리에 관하여 다른 채권자에 의하여 동종의 가처분집행이 이미 마쳐졌다거나, 선행 가처분에 따른 본안소송에 공동피고로 관여할 수 있다거나 또는 나아가 장차 후행 가처분신청에 따른 본안소송이 중복소송에 해당될 여지가 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 보전의 필요성이 없다고 섣불리 단정하여서는 아니 될 것이다. 왜냐하면, 이러한 경우 후행 가처분신청을 배척하게 되면, 장차 후행 가처분신청채권자가 모르는 사이에 선행 가처분신청이 취하되고 그사이에 채무자에 의한 처분행위가 이루어지게 되는 경우 후행 가처분신청채권자에게 예측 못한 손해를 입게 할 염려가 있는 등 매우 부당한 결과가 초래될 수 있기 때문이다.
이러한 법리에 비추어 살펴보면, 채무자가 채권자의 이 사건 피보전권리의 존재에 대하여 다투지 않고 있는 이 사건에서, 대위채권자라고 자처하는 김해관의 신청에 따라 그 피보전권리에 관한 처분금지가처분 기입등기가 이미 마쳐졌다거나 또는 그 본안소송에서 채권자가 공동피고 중 1인으로서 적법하게 소송행위를 할 수 있다는 등 원심이 내세우는 사정들만으로 이 사건 가처분신청의 보전의 필요성이 없다고 할 수는 없을 것이다.(2005마814)

‧ 현상의 변경

‧ 대상물건의 물리적 상태의 변경 (객관적 변경) → 채무자에 의한 계쟁물의 훼손, 개조, 양도, 은닉 등

‧ 법률적 상태의 변경 → 채무자에 의한 계쟁물의 점유이전・등기이전(주관적 변경), 담보설정, 권리침해의 임박 등

‧ 권리실행의 불능 또는 현저한 곤란

‧ 불능 : 강제집행의 불능

‧ 현저한 곤란 : 강제집행의 중대한 장애

‧ 가압류와 달리 채무자가 충분한 책임재산을 갖고 있는가는 문제되지 아니함

‧ ‘압류금지규정’은 가압류의 장애는 되지만, 가처분을 함에 있어서는 장애사유 ☓ ┈ 압류금지물과 이를 대상으로 하는 청구권은 가처분의 피보전권리가 될 수 있다.(○)

‧ 필요성 조각되는 경우

‧ ① 채권자가 이미 즉시집행 가능한 집행권원을 확보한 경우

‧ ② 법률상 다른 구제수단이 인정되어 있는 경우

‧ ③ 부작위채권자가 자기의 권리침해를 장기간 방치하였을 경우

‧ ④ 가처분신청이 권리남용으로 인정될 경우(전적으로 채무자를 괴롭힐 목적의 신청) 등

나. 임시지위를 정하기 위한 가처분

1. 피보전권리

‧ ⇔ 널리 ‘다툼이 있는 권리관계’ 내용 불문

‧ 권리관계가 현존할 것을 요함

‧ 권리관계가 현존할 것

‧ 가처분에 의하여 보전될 권리관계의 존재를 그 요건 (66마516)

‧ 권리관계의 종류에는 제한 ☓

‧ ‘권리관계’는 개개의 청구권도 포함되지만 널리 채권자・채무자간의 권리관계이어야 함

‧ 단, 제3자의 권리관계이면 ☓ (당연)

‧ 임대차・고용・위임・리스계약과 같이 권리관계가 계속적일 경우가 통례 ┈  but, 이에 한하지는 않음 → 치료비・보험료・퇴직금 등 1회적 관계라도 상관없음

‧ 다툼이 있는 권리관계가 아직 재판으로 확정되지 아니한 상태

‧ 본안소송 = 이행・확인・형성소송의 어느 것이라도 ○

‧ 재산권, 인격권, 신분권, 그 밖의 법률관계 그 어느 것이든 불문

‧ 공유・상린관계 등 물권관계, 임대차・고용 등 채권관계, 금전적 권리관계, 저작권・특허권 등 무체재산관계, 회사 등 단체의 기관・구성원의 법적 지위 포함

‧ 이미 발생한 권리관계에 한하지 않고 조건부・기한부 권리관계라도 무방

‧ 보호이익 = 재산적 이익만이 아니라 인격적 이익이나 생활적 이익 등 광범위하게 미치는 것이 가처분의 현대적 기능

‧ 강제집행에 적합하지 아니한 것이라도 무방 ⇨ 이 점은 가압류, 다툼의 대상에 관한 가처분과 다름에 유의

‧ 효력이 상실된 단체협약의 효력정지를 구하는 가처분 → 不可 (94마605)

‧ 무단결근 3일 이상이면 별도 징계절차 없이 자동 해고한다는 단체협약

‧ 해고무효확인 소 → 자문 결과 문제가 多 : so 조항 삭제하였음에도 효력정지 가처분 신청  → 不可

‧ 학교법인의 이사장, 조합의 이사 등에 대한 불법행위를 원인으로 하는 해임청구의 소에서 직무집행정지 및 직무집행대행자 선임의 가처분은 허용 ☓ (2000다45020 : 형성의 소로서 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로)

‧ 형성의 소는 법률의 규정이 있는 경우에만 허용되는지 여부(적극) 및 조합의 이사장이나 이사에 대한 해임청구의 소를 본안으로 하는 직무집행정지 가처분이 허용되는지 여부(소극)

‧ 기존 법률관계의 변경・형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 조합의 이사장 및 이사가 조합업무에 관하여 위법행위 및 정관위배행위 등을 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는데, 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로, 조합의 이사장 및 이사 직무집행정지 가처분은 허용 ☓ (2000다45020)

‧ 민사소송에 의하여 보호를 받는 청구권

‧ 강제집행절차, 비송사건절차, 체납처분 등을 정지시키기 위한 가처분 → 허용 ☓

‧ 행정행위(매립면허, 분묘이전 명령 등)는 행정소송법에 의한 집행정지가 가능하므로 민사집행법상 일반 가처분에 의한 정지대상 ☓ (98마104) ┈ 분묘연고자가 자자체를 상대로 하여 신청한 분묘파손금지가처분신청은 그 보전의 필요성이 없다.(☓)

‧ 권리관계에 다툼이 있을 것

‧ ⇔ 권리관계에 관하여 당사자의 주장이 대립되기 때문에 소송에 의한 권리보호가 요구되는 것을 의미

‧ 침해가 없어도 상대방이 권리관계의 존재를 부인하거나 의무를 인정하더라도 이행하지 않는 경우 또는 침해의 위험이 가까워진 것도 다툼 있는 경우에 포함

‧ 당사자간의 적극적인 분쟁상태가 벌어지지 않아도 위험성이 존재하면 가능

‧ 다툼의 유형

‧ ① 회사의 경영권에 관한 다툼

‧ ② 이용권・근로관계에 관한 다툼

‧ ③ 특허권 또는 그 유사권리의 다툼

‧ ④ 해지・해제에 관한 다툼 등 다양

2. 보전의 필요성

‧ 다툼 있는 권리관계에 대하여 채권자에게 생길 ‘현저한 손해 또는 급박한 위험’을 피하기 위한 것

‧ 필요성을 인정할 만한 특별한 사정의 적극적인 소명이 없으면 이 가처분은 배척됨 (95마837) → 안 받아주는 것이 원칙 (부정적 검토가 원칙)

‧ 가압류, 다툼의 대상에 관한 가처분은 별다른 사정이 없는 한 보전의 필요성이 인정되는 것과 반대

‧ 심리를 위하여 변론기일 또는 심문기일 열어야 함 (304)

‧ 현저한 손해

‧ ⇨ 본안판결의 확정까지 기다리는 것이 가혹하다고 생각될 정도의 불이익이나 고통을 말하는 것

‧ 직접・간접의 재산적 손해뿐만 아니라 명예・신용 등 정신적 손해, 공익적 손해도 포함 (67마424)

‧ 사례

인  정	① 사립학교 교수의 파면처분 효력정지 가처분 ② 사립학교 학생의 퇴학처분 무효 가처분 ③ 교통사고 손해배상 청구권에 기한 피해자의 치료비, 생활비 지급 가처분 ④ 해고무효를 원인으로 하는 임금지급가처분 ⑤ 특허권・실용신안권 등의 지적 재산권의 침해방지 가처분
불인정	① 임차인에 대하여 차임의 지급을 구하는 가처분 ② 매매대금의 지급가처분 ③ 대여금반환 가처분 → all 돈문제이므로 가압류 사건

‧ 급박한 위험 ⇨ 현저한 손해의 한 예시

‧ 현재의 권리관계를 곤란하게 하거나 무익하게 할 정도의 강박・폭행 ┈  (ex) 수리권을 방해하는 제방의 축조, 점유침탈행위 등

‧ 가처분에 의하여 채권자가 받는 이익에 비하여 채무자가 받는 불이익이 현저하게 큰 경우, 즉 비례의 원칙이 서지 않을 때에는 보전의 이유가 없다고 할 것

‧ 그 밖의 필요한 이유 (300②)

‧ 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막는 것에 준하는 정도의 이유 (67마424)

‧ 영업금지가처분 사례 (2006마164・165)

‧ 점포별로 업종을 정하여 분양한 상가 내 점포의 수분양자 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자가 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부(적극)

‧ 업종이 지정된 점포의 소유자가 제3자에게 점포를 임대하여 고정적인 임대수익을 얻고 있다고 하여도 업종제한 약정을 위반한 동종의 점포를 상대로 영업금지가처분을 구할 보전의 필요성이 있다고 인정한 사례

‧ 업종제한약정 위반을 이유로 한 동종영업금지청구권은 분양계약이나 관리단규약 등에 특별히 달리 정한 것이 있거나 기타 특별한 사정이 없는 한 통상적으로 동일 상권을 이루는 같은 건물 내에 소재하고 있는 모든 상가 점포들에 대하여 주장 가능

‧ [1] 점포별로 업종을 정하여 분양한 상가 내 점포의 수분양자 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자가 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부(적극) → 건축회사가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다. [2] 상가분양계약에 있어서 지정업종에 관한 경업금지의무가 분양회사에게도 적용되는지 여부(적극)  → 상가 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 관한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에도 적용된다. [3] 건물의 구분소유자로 구성된 관리단의 규약에서, 관리단 집회의 의결 내용이 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미칠 사항에 관하여는 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는 경우, 업종의 지정 내지 변경에 관한 사항은 당해 업종에 관한 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미치므로 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 한다고 한 사례 → 건물의 구분소유자로 구성된 관리단의 규약에서, 관리단 집회의 의결 내용이 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미칠 사항에 관하여는 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는 경우, 업종의 지정 내지 변경에 관한 사항은 당해 업종에 관한 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미치므로 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 한다고 한 사례. [4] 업종제한약정 위반을 이유로 동종영업금지를 주장할 수 있는 대상 점포의 범위 → 업종제한약정 위반을 이유로 한 동종영업금지청구권은 분양계약이나 관리단규약 등에 특별히 달리 정한 것이 있거나 기타 특별한 사정이 없는 한 통상적으로 동일 상권을 이루는 같은 건물 내에 소재하고 있는 모든 상가 점포들에 대하여 주장할 수 있다. [5] 동종영업의 금지를 구하는 가처분에 있어서 보전의 필요성에 관한 판단 기준 → 동종영업의 금지를 구하는 가처분은 민사집행법 제300조 제2항에서 규정하고 있는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 일종으로서, 이러한 가처분은 그 다툼 있는 권리관계가 본안소송에 의하여 확정되기 전까지 가처분권리자에게 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 기타 필요한 이유가 있을 경우에 한하여 응급적・잠정적 처분으로 허용되는 것인바, 본안판결 전에 채권자에게 만족을 주는 경우도 있어 채무자의 고통이 크다고 볼 수 있으므로 그 필요성의 인정에 신중을 기해야 한다. [6] 민사집행법 제307조 제1항에서 정하는 특별사정에 의한 가처분취소의 요건 → 민사집행법 제307조 제1항에서 규정하고 있는 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있는 ‘특별한 사정이 있는 때’라 함은 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상으로써 그 종국의 목적을 달성할 수 있는 사정이 있거나 또는 가처분 집행으로 가처분 채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 사정이 있는 경우를 말하고, 여기에서 금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에 있어서의 청구의 내용, 당해 가처분의 목적 등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 하고, 채무자가 특히 현저한 손해를 입게 될 사정이 있는지 여부는 가처분의 종류, 내용 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무자가 입을 손해가 가처분 당시 예상된 것보다 훨씬 클 염려가 있어 가처분을 유지하는 것이 채무자에게 가혹하고 공평의 이념에 반하는지 여부에 의하여 결정된다. [7] 업종이 지정된 점포의 소유자가 제3자에게 점포를 임대하여 고정적인 임대수익을 얻고 있다고 하여도 업종제한 약정을 위반한 동종의 점포를 상대로 영업금지가처분을 구할 보전의 필요성이 있다고 인정한 사례 → 업종이 지정된 점포의 소유자가 제3자에게 점포를 임대하여 고정적인 임대수익을 얻고 있다고 하여도 업종제한 약정을 위반한 동종의 점포를 상대로 영업금지가처분을 구할 보전의 필요성이 있다고 인정한 사례. (2006마164,165)