제2장 결정절차 -> 1. 보전처분 서설

제2장 결정절차

1. 보전처분 서설

A. 가압류 서설

‧ 가압류의 목적

‧ 가압류절차의 구조

‧ 가압류소송절차와 가압류집행절차

‧ 가압류소송절차 = 실질상 재판절차 (민사집행법에 규정되어 있다고 하더라도)

‧ 가압류집행절차만이 엄밀한 의미의 강제집행절차

B. 가처분 서설

‧ 의의

‧ 금전채권 → 가압류

‧ 특정급여청구권 → 가처분

‧ 보전할 권리 그 자체가 잡다하고 가처분의 필요성 또한 다양

‧ 가장 기본적인 분류 ┈  ① 다툼의 대상에 관한 가처분 ② 임시지위를 정하기 위한 가처분

‧ 가처분절차 = 가처분명령절차 + 가처분집행절차

‧ 가처분명령절차 : 집행권원에 해당하는 가처분명령(보전권원)을 발령하는 절차

‧ 가처분의 본안화 경향

‧ 3가지 유형 ┈  ① 가처분의 본안대체화, ② 본안소송의 생략화, ③ 가처분심리의 장기화

‧ 원인 : 가처분절차의 경제성, 제1심판결에 대하여 쉽게 강제집행을 정지해주는 경향, 만족적 가처분의 남발, 피보전권리에 대한 지나치게 신중한 심리, 본안소송에 의한 종국적 해결이 시간을 지나치게 끄는 것 등

‧ 본안화가 심한 대표적인 유형 : 노동사건・공해사건・생활방해・인격권침해・환경사건・일조 등 아파트건축사건으로 먼저 신속히 기선을 제압하기 위해 가처분신청을 하고 보는 경우

‧ 어떤 경우에 가처분을 하는가

‧ ㉠ 다툼의 대상에 관한 가처분

‧ 금전채권 이외의 특정물의 인도나 특정물급부를 목적으로 하는 청구권에 관하여 현상이 바뀌면 장래에 대하여 권리실행 불능 또는 곤란한 염려가 있는 경우에 하는 가처분

‧ 동산의 인도, 부동산의 인도나 명도, 공작물의 철거, 물건에 대한 권리의 이전・설정・등기・등록을 행하는 것, 물건의 소유 등 여러 유형

‧ 토지거래허가구역 내 토지에 관하여 관할관청의 허가 없이 체결된 매매계약의 매수인이 매도인에 대한 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하여 매매목적 토지의 처분을 금하는 가처분 可 (98다44376)

‧ 기한이 차지 않는 청구권 또는 조건부・부담부청구권도 가처분 可

‧ 피보전권리는 신청 당시 확정적으로 발생되어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하고 그 내용이나 주체 등을 특정할 수 있을 정도의 요건만 갖추어져 있으면 됨

‧ 채무자들의 차용금채무 담보를 위해 채무자들의 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료된 경우 → 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분 신청 可 (그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도) [2002다1567]

‧ 이행기 미도래 또는 조건 미성취의 청구권에 있어 이행기 도래 내지 조건 성취시 채무자의 무자력으로 인하여 집행곤란 또는 이행불능에 빠질 사유가 있는 경우 → 가처분 신청 可 (오히려 장래이행의 소(본안소송)은 제기 ☓ : 2000다25576)

‧ ㉡ 임시지위를 정하는 가처분

‧ 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유에 의해 임시로 권리관계를 정하는 경우

‧ ㉢ 특수한 가처분

‧ 협의의 보전처분에는 포함되지 않으나 권리자의 권리보전을 위하여 잠정적인 처분을 명하는 제도

‧ 민사소송법 및 민사집행법상의 잠정처분

‧ 가사소송법상의 임시적 처분

‧ 특별법상의 임시처분 ┈ 부등법상의 가등기가처분 등

‧ 회사법상의 가처분

‧ 공법상의 권리에 관한 가처분

‧ 공무원범죄에관한몰수특례법상의 추징보전

‧ 가처분은 어떤 종류의 재산에 하는가

‧ 부동산, 동산, 채권, 무체재산권, 선박, 항공기, 자동차, 건설기계 등

‧ 상사에 관한 가처분(이사직무에 관한 가처분, 주주총회에 관한 가처분, 주식양도를 금하는 가처분)

‧ 노동사건에 관한 가처분(임금지급가처분, 지위보전가처분, 전직명령 효력부인가처분)

‧ 기타 재산(허가양도금지가처분, 명의변경금지가처분, 분양권처분금지가처분) 등에도

‧ 가처분의 법적 성질

‧ 소송・비송사건구분설

‧ 다툼의 대상 → 소송사건 (민사소송의 목적인 권리의 보전을 위한 절차라는 이유)

‧ 임시지위 → 비송사건 (국가의 후견적 기능이 발동하는 것이므로)

‧ 소송사건설 ⇨ all 소송사건

‧ 어느 것이나 권리나 법적 이익 일반에 인정되는 보전권 등에서 그 근거를 구할 수 있는 것

‧ 그 보전의 모습을 달리하는 것 뿐

‧ 모두 당사자대립의 구조를 이루고, 당사자간의 공격방어 속에서 신청의 당부를 가리는 절차라는 관점

‧ 가처분절차과 본안소송의 관계

‧ 두 소송을 하나의 소송절차에 병합 ☓

‧ 병행심리를 할 수 있을 뿐

‧ 반소의 일종이라 할 반대가처분신청 : 그로 인하여 재판지연의 사유가 되지 아니하고, 불허하면 채무자가 별도의 절차를 도모할 경우라면 적합하다고 볼 것

‧ 가처분의 기본유형

‧ 어떠한 내용의 가처분을 발령할 것인가 = 법원의 재량 (305①)

‧ ①항 : ‘신청목적을 이루는데 필요한 처분’을 <직권>으로 정한다.

‧ 다툼의 대상에 관한 가처분

‧ 피보전권리가 금전채권 이외의 것 : 물건인도, 소유권이전등기, 작위・부작위 인용, 의사의 진술 청구 등

‧ 점유이전금지가처분 : 물건의 인도・명도청구권의 집행에 당하여 ～

‧ 처분금지가처분 : 법원은 등기부에 처분금지를 기입(305③), 점유이전의 보전이 아니라 공시방법의 보전을 목적으로 함

‧ 임시지위를 정하기 위한 가처분

‧ 다툼 있는 권리관계(특히 계속하는 권리관계)에 대하여 채권자에게 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 그 밖에 필요한 이유가 있을 경우의 가처분(300②)

‧ 장래의 강제집행의 보전용이 아니라, 권리관계에 다툼이 있음으로써 채권자에게 생길 현재의 위험 및 지위의 불안정을 잠정적으로 배제할 목적

‧ 현재의 위험에 대한 보전수단 ┈ 장래의 강제집행의 불능・곤란이 아니라 본안판결까지의 지연으로 인한 위험인 점에서 근본적인 차이

‧ 본안소송이 확정되기까지 채권자와 채무자의 법적 지위를 임시로 정하여 잠정적인 법적 평화를 도모하는 것이기 때문에 ‘임시지위를 정’하기 위한 가처분

‧ 이것은 현재의 위험을 제거하기 위하여서는 강제집행절차를 종국적으로 실행하여 채권자를 만족시키는 만족적 가처분도 가능한 데에 실천적으로 큰 의미

‧ 피보전권리의 종류를 불문

‧ 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분과는 다름

‧ 피보전권리는 금전채권이나 특정급여청구권에 한하지 아니하며, 강제집행에 친하지 아니한 청구권도 피보전권리가 될 수 있음

‧ 연극에의 출연 등 임의이행을 구하는 가처분도 가능

‧ 구체적 예

‧ 민사집행법에서 직접 규정한 직무집행정지 및 대행자 선임의 가처분(306)

‧ 방해물의 철거단행가처분

‧ 건축공사중지가처분                             

‧ 시위나 출입금지가처분

‧ 통행방해・업무방해금지가처분                         

‧ 지위보전가처분

‧ 가옥명도단행가처분                             

‧ 임금지급가처분

‧ 주주의 의결권 행사중지가처분                         

‧ 특허권 등의 침해를 원인으로 한 당해 상품판매금지가처분

‧ 프라이버시 침해를 원인으로 한 출판물판매금지가처분 등

‧ 대상별 유형

‧ 유체동산에 대한 가처분

‧ 부동산에 대한 가처분

‧ 채권에 대한 가처분 ┈ 금전의 지급을 명하는 가처분, 채권의 추심 및 처분금지가처분

‧ 유체동산에 대한 가처분

‧ 점유이전금지가처분

‧ 처분금지가처분

‧ 주의 : 점유이전금지 없이 처분만 금지하는 처분금지가처분만 하는 경우 → 집행보전의 목적을 달성할 수 없는 경우 발생 가능성 大

‧ 제3자가 선의취득할 수 있기 때문

‧ 점유이전금지가처분 + 처분금지가처분형

‧ 부동산에 대한 가처분

‧ 부동산처분금지 가처분

‧ 채권자와 채무자를 출석시키지 않고 신청서만으로 심리

‧ 이유 ○ → 가처분결정, if not → 기각

‧ 부동산가압류와 마찬가지로 부동산 관할등기소에 가처분취지를 기재하는 등기 촉탁 ⇨ 갑구란에 기입등기 (305③)

‧ 부동산점유이전금지 가처분

‧ 보통 실무 : 담보제공의 재판을 하지 않고 채권자가 담보를 제공하는 조건으로 가처분명령(조건부담보명령)을 하는데

‧ 가처분 결정 후 가처분집행신청 때 건물소재지 관할법원 집행관에게 현금공탁서 또는 공탁보증보험증권을 제출

‧ 미등기 부동산에 대한 가처분

‧ 민사집행법81①.ii호에 의하여 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류를 첨부한다면 → 채무자명의의 소유권보존등기를 한 후 가처분등기 기입 可

‧ 공사금지 등 가처분

‧ 종래 토지이용권을 둘러싼 소규모 건축에 관한 분쟁(건축공사로 인한 지반침하, 주택붕괴의 위험 등)이 대부분 ┈  but 점차 일조・조망・경관・소음 등 환경권과 차량정체나 주차난 등 무형의 생활상의 불이익 등을 이유로 하여 아파트나 빌딩 등 대규모 건축물의 공사금지가처분 신청이 늘어나는 것이 특징

‧ 소유권에 기한 공사금지가처분 ┈  건물, 토지

‧ 일조권, 환경권 등 기타의 권리에 기한 공사금지(중지) 등 가처분 또는 공작물설치금지, 통행금지가처분, 출입금지가처분

‧ 채권자의 행위에 대한 수인의무를 명하는 가처분

‧ 채권자가 권원에 기하여 어떤 권리행사를 하고 있는 것을 채무자가 방해하고 있거나 방해할 우려가 있을 때 그 방해배제청구권 또는 방해예방청구권의 보전을 위하여 행하는 가처분

‧ 구체적 예

‧ 공사방해금지가처분 (점유해제 포함),

‧ 공사방해금지가처분, 

‧ 통행방해금지가처분, 

‧ 영업방해금지가처분, 

‧ 출입금지 및 공사방해중지가처분,

‧ 점유사용방해금지등가처분

‧ 점유현상변경금지가처분, 영업금지가처분

‧ 채권에 대한 가처분

‧ 금전의 지급을 명하는 가처분

‧ 채권자가 소송을 통한 법률관계의 확정 전에 금전채권의 전부・일부를 지급받지 못하면 현저한 손해를 피할 수 없다고 판단한 때에 법원이 임시로 금전의 지급단행을 명하는 것

‧ 정액지급형(치료비 등의 경우)

‧ 정기지급형(생계비 등의 경우)

‧ 결합형(정액지급형 + 정기지급형)

‧ 부동산처분금지가처분 또는 채권처분금지가처분의 경우 → 선공탁 허용 ☓

‧ 법원이 별도로 담보제공을 명함

‧ 재판 (가처분의 결정)

‧ 임시지위를 정하기 위한 재판 = 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 함

‧ 다만, 그 기일을 열어 심문하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때 → 변론없이 할 수 있음

‧ 가처분 결정 후의 절차

‧ 당사자(채권자・채무자) 쌍방에게 송달되며

‧ 채무자가 그 송달을 받고도 채권자에게 임금을 지급하지 않으면 → 가처분 재판을 집행권원(확정판결문 등)으로 하여 집행기간(14일) 내에 금전채권의 강제집행방법에 의하여 집행 可

‧ 채권의 추심 및 처분금지가처분