제1장 개설

□ 보전처분

	채권자 소명 ① 피보전권리 ② 보전의 필요성							․ 유체동산 이외 발령법원에 의한 집행 ․ 집행문 ☓, 송달 ☓ ․ 집행기간 (2주)
	⤓
a. 가압류	신청	⇨	심리	⇨	재판	⇨	불복	⇨	집행절차
b. 가처분 ① 다툼의 대상에 관한 가처분 ② 임시지위를 정하는 가처분	⤓   ⤤   관할법원		서면심리 심문심리 변론심리 (단, 임시지위를 정하는 가처분 → 채무자 필요적 심문)		결정 ① 각하・기각 ⇨ ② 보전처분   ⇨		⇨ 즉시항고 ⇨ a. 이의신청    b. 취소신청 ① 제소명령 불이행 ② 사정변경 등 - 사정변경 - 담보제공 (특별사정에 의한 가처분취소) - 3년 제소기간 도과

① 보전처분의 의의

‧ 결정절차와 집행절차로 구성

‧ 결정절차 ⇨ 민소법의 원리 → 결정 = 집행권원 (집행문 不要)

‧ 민집15의 즉시항고 규정은 협의의 집행에만 적용

‧ 보전처분의 즉시항고는 민소법의 즉시항고 준용 → 집행을 정지하는 효력 有 (but 개별규정에서 별도로 집행정지의 효력을 배제하는 규정이 All 따라옴)

‧ 결과적으로, 집행법 전반에 즉시항고는 집행정지의 효력 ☓

‧ 집행절차 ⇨ 강제집행에 관한 규정 준용 (291,301)

‧ 넓은 의미 = 특수보전처분(특히 특수가처분) 포함

‧ 법원이 권리자의 집행보전과 손해방지를 목적으로 행하는 잠정적인 조치를 명하는 내용의 재판 전부

‧ 민사소송에서의 각종 보전처분, 비송사건에서의 보전처분, 공법상의 보전처분을 모두 포함

‧ 협의의 보전소송 또는 보전처분 = 가압류 & 가처분

‧ 사법상, 절차적 본안소송과 별개의 독립절차에 의한 보전처분

‧ 공법상의 보전처분(행정소송법23의 집행정지) 제외

‧ 실체적 본안절차(채권자대위권, 채권자취소권) 제외

‧ 본안절차 내 또는 집행절차 내의 절차(가집행의 정지, 집행의 일시정지) 제외

‧ 민사집행법상의 보전처분

‧ 본안재판 지연으로 인하여 생길 위험・손해를 방지 → 신속하게 잠정적인 조치 내지 처분을 강구하기 위한 절차

‧ 간이소송의 일종(신속한 결정절차)

‧ 가처분의 중요성도 大

‧ 다툼의 대상에 관한 가처분 : 처분금지가처분, 점유이전금지가처분

‧ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 : 생활방해와 인격권, 노동관계・지적소유권・business관계를 둘러싼 분쟁에서 매우 중요한 역할

‧ 조문은 11개에 그침 : 소홀히 다룬 점

‧ 가압류 (276)

‧ <금전채권 또는 금전으로 환산할 수 있는 채권>에 대하여 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위한 것

‧ <금전채권 또는  ～～ 채권>이 조건이 붙어 있는 것이거나 기한이 차지 아니한 것인 경우에도 가능

‧ 가처분 (300)

‧ <다툼의 대상>에 관한 가처분 → 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우

‧ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 → <다툼이 있는 권리관계>에 대하여 임시의 지위를 정하기 위한 것

② 2005. 개정

‧ 2002년 민집 제정 ⇒ 전면적 ‘결정’주의, 소위 all 결정주의

‧ 구법 ┈  ① 변론심리하는 때 → 판결, ② 열지 아니하면 → 결정의 형식으로 재판

‧ but, 개정법률 : 변론을 열든 열지 아니하든 <어느 때나> 결정의 형식  ┈  구법의 불복방법 : 항소・상소제도

‧ 불복방법 ⇒ 이의신청・사정변경에 의한 취소신청・특별사정에 의한 가처분취소신청절차에서도 all ‘결정’절차

③ 보전처분의 특성 (5 가지)

‧ 잠정성 (가정성)

‧ 권리관계 존부의 확정적 판단 ☓, 권리의 종국적 실현 ☓

‧ 긴급성 (신속성)

‧ 가압류, 다툼의 대상에 대한 가처분 → 무변론 가능 (280①, 301) ┈  단, 304(임시의 지위를 정하기 위한 가처분) 예외

‧ 소명 (280③, 301)

‧ 재판의 고지(송달)로부터 2주 경과시 집행 不可 (292, 301)

‧ 밀행성 (密行性)

‧ 재판의 적정성을 희생시킬 수 없음 ┈  (ex) 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 → 변론 또는 심문 要 (304)

‧ 부수성 (수반성)

‧ 권리관계를 확정하는 본안소송의 존재를 예정한 부수적 절차

‧ 본안소송에 의하여 얻을 수 있는 권리의 범위를 초과하는 보전처분 不可 (64다649)

‧ 채무자의 제소명령신청제도 (287①) → 제소명령 불이행시의 보전처분 취소 (287, 301)

‧ 3년의 본안 제소기간의 도과로 인한 보전처분의 취소제도 (288④, 301)

‧ 관할 → 가압류할 물건 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원과 더불어 <본안>의 관할법원에 전속 (278, 303)

‧ 보전명령이의신청사건 → 본안법원으로 재량이송 제도 (284, 301)

‧ 본안소송에서 채권자 패소의 판결이 나면 → 사정변경을 이유로 보전명령 취소 가능 (288, 301)

‧ 다만, ‘가처분의 본안화’경향 때문에 부수성 희석

‧ 자유재량성

‧ 심리방법(변론, 심문 또는 서면심리)의 여부, 소명방법, 담보의 종류 및 범위 등 → 법원의 자유재량사항

‧ 담보제공한 경우에도 결정여부는 자유재량, 보정명령 발령여부도 자유재량 ┈  단, 304 예외

‧ 당사자처분권주의가 전적으로 배제되는 것은 아님 (부동산가압류신청에 대하여 유체동산가압류를 명할 수는 없음)

④ 보전처분의 종류

‧ 주는 채무 중 금전채권      ⇨ 가압류

‧ 주는 채무 중 특정물채권 ⇨ 가처분 중 다툼의 대상에 관한 가처분 (처분금지, 점유이전금지)

‧ 하는 채무 (작위・부작위) ⇨ 가처분 중 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 (공사중지, 이사직무집행정지)

‧ 본안의 소송물에 따라 가압류 또는 가처분이 결정

‧ 채권자의 채무자에 대한 권리의 종류에 따라 결정되는 것이 아님을 주의

‧ 보통의 경우 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권이면 가압류, if not → 가처분

‧ but 채권자취소소송의 경우 ⇨ 본안의 소송물이 금전이냐 아니냐에 따라 보전처분의 내용이 달라짐

‧ 원물반환이면 → 가처분 (처분금지)

‧ 가액반환이면 → 가압류

‧ 다툼의 대상에 관한 가처분 (300①)

‧ 채무자의 특정물건 또는 권리를 대상으로 함 ┈ 처분금지가처분,  점유이전금지가처분 등

‧ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 (300②)

‧ 현재 다툼 있는 권리 또는 법률관계의 현상유지

‧ 지적재산권침해금지가처분, 직무집행정지가처분, 공사금지가처분, 명도단행가처분, 총회 또는 이사회결의의 효력정지가처분, 치료비 임시지급가처분, 급여 임시지급가처분 등

‧ 상407에 의한 가처분 = 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 (95마837)

‧ 상407와 408에 의한 주식회사 이사의 직무집행정지・대행자 선임의 가처분 → 특수가처분인가 민집상의 가처분인가

‧ ① 신법 = 306(임원의 직무집행정지 등 가처분의 등기촉탁) 규정 (민집상의 가처분으로 봐야 하는 것이 아닌지)

‧ ② <판례> 협의의 가처분과 별개의 새로운 가처분이 아니라 <임시의 지위를 정하기 위한 가처분>의 일종으로 파악 (88다카9883, 95마837)

‧ 상183의2, 200의2, 265, 민52의2, 60의2에 의한 가처분도 임시의 지위를 정하기 위한 가처분

‧ 공법상의 법률관계에 의하여서도 명도단행가처분 가능 (2004다2809)

‧ 특수보전처분 (협의의 보전처분에 포함 ☓)

‧ 파산・화의・회사정리・개인회생 등 신청에 따른 재산동결보전처분

‧ 가사소송법상의 임시적 처분

‧ 가사소송법상의 현상변경・물건처분의 금지처분・재산보전처분, 관계인의 감호와 양육을 위한 처분(가소62)

‧ 가사소송법상의 가압류・가처분 (가소63)

‧ 민사조정에 있어서 조정 전의 처분(민사조정21)

‧ 가등기가처분(부등38) → 집행법의 이의신청・취소신청 不可 (집행법 적용 ☓)

‧ 가등기순위보전이 목적

‧ 신청에 의하여 가등기 (가압류・가처분 → 촉탁등기)

‧ 각하결정에 대해 즉시항고 가능 but 이것은 집행법상의 즉시항고 ☓ ⇨ 비송사건절차법 준용

‧ 저작권법상의 임시처분(저작9③)

‧ 공법상의 권리에 대한 가처분 → 행정처분의 집행정지결정(행소23)

‧ 공무원범죄에 관한 몰수특례법상의 추징보전(동법42)

‧ 정당의 정치활동정지나 쟁의기관처분의 효력정지가처분(헌재57,65)

‧ 헌법재판소의 법령의 효력정지가처분

‧ [법령효력정지의 가처분의 예]

‧ ① 사법시험 제1차시험을 4회 응시한 자는 마지막 응시이후 4년간 제1차시험을 다시 응시할 수 없도록 한 사법시험령 제4조 본문규정에 대하여 회복할 수 없는 손해와 긴급성 등 보전의 필요성이 있다 하여 그 효력정지의 가처분을 받아들인 것 (2000헌사471)

‧ ② 군행형법시행령 제43조② 본문 중 전단부분(미결수용자의 면허회수를 주 2회로 제한)에 대하여 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 소명이 있다 하여 그 효력정지의 가처분을 명함 (2002헌사129)

‧ 민소500・501조에 의한 집행정지・취소 등 잠정처분

‧ 민소500 (재심 또는 상소의 추후보완신청으로 말미암은 집행정지)

‧ 민소501 (상소제기 또는 변경의 소제기로 말미암은 집행정지)

‧ 민사집행법상의 잠정처분

‧ 협의의 보전처분에 대한 불복절차로써 불복 不可 (86그76)

‧ 특수보전처분과 민사집행법상의 보전처분과의 관계

‧ 특수보전처분이 인정되는 경우 → 민집상의 보전처분 = 원칙적 허용 ☓

‧ 특별법과 일반법의 관계

‧ 보완관계 ☓, 배척관계 ○

‧ 민소500・501에 의한 강제집행정지신청이 기각된 경우 → 불복신청 허용 ☓ (일관된 판례)

‧ 좁은 의미의 가처분의 기각의 경우 → 즉시항고 가능

⑤ 보전소송의 당사자

‧ 당사자의 의의 및 호칭

‧ 절차상의 호칭 (실체적 권리와는 무관)

‧ 채권자・채무자라는 호칭이 실제 채권자・채무자인 것은 ☓, 단순히 약속된 호칭에 불과

‧ 가처분 또는 이의사건에서도 채권자・채무자로 표시 → 실체법상 채권자・채무자를 의미하는 것 ☓

‧ 채권자 → 자기의 이름으로 보전명령(또는 그 집행명령)을 신청하는 자

‧ 채무자 →  자기의 이름으로 보전명령(또는 그 집행명령)을 받는 자

‧ 제3채무자

‧ 당사자 ☓ (이해관계인에 불과)

‧ 보전재판에 불복신청할 자격 ☓ (95다15667)

‧ 취소신청사건 ⇨ 신청인, 피신청인으로 표시함에 유의 (임시지위를 정하기 위한 가처분에서도 실무상)

‧ 당사자능력

‧ 원칙 : 일반 민사소송에서와 동일

‧ 보전소송에서도 당사자가 되기 위해서는 당사자능력이 있어야 함

‧ 자연물인 도룡뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체로서는 소송을 수행할 당사자능력 인정 ☓ (2004마1148)

‧ 당사자능력은 보전소송에서의 소송요건이므로 구비하지 아니한 경우

‧ 신청 각하

‧ 간과하고 내려진 재판은 위법한 것으로서 이의나 상소에 의하여 취소 가능

‧ 재판이 확정된 경우

‧ 무효설 ┈ 판례

‧ 재심설 ┈ 소송능력 흠결의 경우를 유추하여 재심에 의하여 취소 가능하다는 설

‧ 유효설(다수설) ┈ 당사자능력의 흠결은 재심사유로 규정되어 있지 아니하고, 전혀 존재하지 않거나 전혀 무관계한 자에 의한 소송수행과는 달리 일응 사회생활단위로서 행동하여 재판을 받은 경우 다시 재심에 의하여 다툴 이익이 없다고는 설

‧ 판례

‧ ① 신청당시 이미 사망한 자를 상대로 한 보전처분신청 ⇨ 당연무효 (69다1870, 89그9)

‧ 부적법한 신청이므로 각하

‧ 보전명령이 있었다 하더라도 당연 무효

‧ 명령의 효력이 상속인에게 미치지 않음

‧ 채무자(피신청인)표시를 상속인으로 경정할 수 없음

‧ ② 상속인은 무효인 보전처분에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방법으로 이의신청 가능 (2000다30578)

‧ ③ 실제로 존재하지 않는 단체를 상대로 한 가처분결정도 ⇨ 당연무효 (94다14094)

‧ ④ (보전처분은 서면심리에 의하여 이루어지므로) 신청시에는 생존하였으나 결정당시는 사망했고, 그 수계절차가 이루어지지 않았더라도 그 사망인을 상대로 한 보전처분이 ⇨ 당연 무효로 되는 것은 ☓ (92다480187) → 중단・수계의 문제 ➜ <상소・준재심으로 취소되지 않는 한> 승계집행 可

‧ ⑤ 신청 전 사망자를 제3채무자로 한 보전처분

‧ 무효 ☓ (당사자 아니라 이해관계인에 불과하므로) ┈ 신청 전에 사망한 사람을 제3채무자로 표시하여 보전명령이 발령되었다고 하더라도 무효 ☓

‧ 제3채무자의 표시를 상속인으로 하는 경정 가능

‧ 이 경우 당초의 가압류결정 정본이 제3채무자에게 송달된 때로 소급하여 소급하여 제3채무자가 사망자의 상속인으로 경정된 내용의 가압류결정의 효력이 발생

‧ ∵ 사망한 자에 대하여 실시된 송달은 위법하여 원칙적 무효이나, 그 사망자의 상속인이 현실적으로 그 송달서류를 수령한 경우에는 송달의 하자는 치유되어 그 송달은 그 때에 상속인에 대한 송달로서 효력 발생한다고 보아야 하기 때문 (95다15667)

‧ 소송능력

‧ 일반민사소송에서와 동일

‧ 유효한 소송행위를 하기 위해서는 소송능력이 있어야 하고,

‧ 소송능력 없는 자는 법정대리인의 대리에 의해 소송할 수 있는 것과 소송대리인이 대리할 수 있는 것도 마찬가지

‧ 소송능력은 보전소송에서의 소송요건이므로 구비하지 아니한 경우

‧ 신청 각하

‧ 간과하고 내려진 재판은 위법한 것으로서 이의나 상소에 의하여 취소 가능

‧ 재판이 확정된 경우 : 소송능력 또는 소송대리권의 흠결의 경우 재심 또는 준재심 사유 ○

‧ 대리

‧ 본안소송의 소송대리인은 보전절차의 대리권도 인정 (민소90①)

‧ 권한을 가진다고 하여 의뢰인에 대한 관계에서 당연히 그 권한에 상응한 의무를 부담한다고 할 수 없고, 변호사가 처리의무를 부담하는 사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여짐 [95다20775]

‧ 본안소송 위임장사본 등의 제출로써 대리인임을 소명하면 보전절차에서는 별도의 소송위임장 제출 要 ☓ ┈ 별도의 소송위임장을 제출하고 있는 것이 다수의 실무

‧ 그 반대의 경우는 ☓ (단, 보전처분신청절차에서 이루어진 소송위임의 효력은 그에 기한 제소명령신청사건에도 미침)

⑥ 당사자적격

‧ 가압류 또는 다툼의 대상에 관한 가처분

‧ 본안소송에서의 당사자와 일치 (실제상권리자・의무자인지의 여부 불문)

‧ 채권자 = 청구권의 주체라고 주장하는 자 ┈ 정리회사의 관리인, 파산관재인, 대위채권자, 유언집행자도 자기의 이름으로 채권자가 될 수 있음

‧ 채무자 = 채권자에 의하여 의무자라고 주장되는 자 ┈ 판결의 효력이 미치는 제3자(민소218 변론종결 후의 승계인 등)도 채무자가 될 수 있음

‧ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분

‧ ㉠ 상407에 의한 직무대행자 선임 가처분

‧ 채권자

‧ ① 이사선임결의의 취소 : 주주 또는 이사・감사

‧ ② 이사해임 : 가처분신청당시 발행주식 총수의 3/100 이상을 보유한 주주 (상385②)

‧ ③ 이사선임결의의 무효 또는 부존재 → 가장 강한 이해관계를 가지고 충실한 소송수행을 기대할 수 있는 자 (87다카1586)

‧ 채무자 : 회사

‧ ㉡ 상407에 의한 직무집행정지 가처분

‧ 채권자 : ㉠과 같음

‧ 채무자 : ① 회사설, ② 이사개인설 (80다2424), ③ 회사 및 이사개인설 ┈ 청산인개인 (71다2351)

‧ ㉢ 정당대표의 직무집행정지

‧ 대표인 총재 개인만이 채무자 (96다15916) ┈  정당은 당사자 적격 ☓

‧ [1] 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 있어서 피신청인 적격 → 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 가처분의 성질상 그 주장 자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는 자가 그 가처분의 신청을 할 수 있으며, 그 경우 그 주장 자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 한다.

‧ [2] 통합 정당을 상대로 그 정당 총재의 직무집행정지를 구하는 가처분 신청의 적부(소극) → 통합 정당을 상대로 합당결의가 무효임을 주장하면서 그에 기하여 총재로 선출된 자가 정당의 대표로서의 직무를 집행하지 못하도록 해달라는 신청은, 그 법적 성격이 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 신청이어서, 이 경우 피신청인이 될 수 있는 자는 신청인들이 주장하는 법률상의 지위와 정면으로 저촉되는 지위에 있는 총재 개인에 한정되므로, 신청인들이 신설된 통합 정당을 피신청인으로 한 위 직무집행정지 가처분 신청은 당사자적격을 갖지 아니하는 자에 대한 것으로서 부적법하다.(96다15916)

‧ 기타 당사자적격의 문제

‧ 본안이 필수적 공동소송이더라도 보전처분에서는 전원이 당사자가 될 필요 ☓ (실무・통설)

‧ 노동조합

‧ 원칙 : 부정 (92누1114)

‧ 예외 : 임의적 소송신탁일 경우

‧ 원칙 : 부정 (선정당사자로 소송 要)

‧ 예외

‧ 탈법적이 아닌 한 극히 제한적인 경우에 합리적인 필요가 있는 경우 (83다카1815) ┈ 업무집행 조합원에 대한 임의적 소송신탁의 적부 : 임의적 소송신탁은 탈법적인 방법에 의한 것이 아닌 한 극히 제한적인 경우에 합리적인 필요가 있다고 인정될 수 있는 것인 바, 민법상의 조합에 있어서 조합규약이나 조합결의에 의하여 자기 이름으로 조합재산을 관리하고 대외적 업무를 집행할 권한을 수여받은 업무집행 조합원은 조합재산에 관한 소송에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행하는 것이 허용된다고 할 것이다.(83다카1815)

‧ 조합원의 의사에 반하지 아니하여야 하며

‧ 개별적・명시적인 수권 要

‧ 등록관청을 상대로 등록신청의 수리를 금하는 가처분 ☓

‧ 특별히 법률이 인정한 경우 외에는 不可

‧ ∵ 법원이 다른 국가기관의 직무수행을 가처분으로 금지하는 것은 삼권분립의 원칙에 어긋남

⑦ 보전소송에서의 참가와 승계

‧ 참가 ⇨ 허용

‧ 강제집행절차 = 대립당사자 구조가 없는 편면적 절차 → ∴ 원칙적으로 참가 허용 ☓

‧ but, 가압류・가처분 → 참가 허용 (23①)

‧ 보조참가 허용 (민소71)

‧ 독립당사자 참가 허용 (민소79)

‧ 공동소송참가도 허용 (민소83)

‧ 보전처분 발령 전 변론을 열거나 변론을 거치지 않거나를 막론하고 참가 可

‧ 일단 보전처분 발령된 후에도

‧ 그에 대한 이의의 재판이 확정되기까지는 보전처분에 관한 사건은 계속된다고 보기 때문에 참가적격자는 채무자를 위한 보조참가를 하면서 이의신청 또는 취소신청하는 것도 가능

‧ 제3자는 보조참가의 방법으로 이의할 수 있으나,

‧ 보전처분에 대한 이의는 당사자와 그 일반승계인만이 할 수 있으므로 제3자(특정승계인 또는 채무자의 채권자)가 참가절차를 취함이 없이 자기의 이름으로 직접 이의신청을 하는 것은 허용 ☓ (69다2108)

‧ 승계 ⇨ 허용

‧ 󰊱 당사자 지위의 일반적 승계 또는 보전소송목적물의 양도된 경우 그 소송절차의 승계 ? ┈ 관련 규정

‧ 292 (가압류에 대한 재판이 있은 뒤에 채권자나 채무자의 승계가 이루어진 경우에 가압류의 재판을 집행하려면 집행문을 붙여야 한다)라는 규정 ┈ 가압류・가처분의 재판 후 채무자의 승계가 있는 경우 → 그 집행을 하려면 집행문(승계) 부여 要 → 󰊲 참고

‧ 301에 의하여 가처분에도 준용

‧ 일반승계에 있어서는 소송절차의 중단에 관한 민소233 준용 (23①)

‧ 특정승계에 있어서는 소송참가, 소송인수에 관한 민소81,82 준용 (23①)

‧ 신청 후 재판(결정) 전 ➜ 일반승계 : 중단・수계의 문제, 특정승계 : 소송참가, 소송인수의 문제 ┈ anyway 유효 → 승계집행 可 (단, 상소・재심은 可)

‧ 󰊲 승계집행문 부여의 필요 여부

‧ 보전명령 발령 후 집행 전에 승계가 있는 경우 ⇨ 승계집행문 필요 (292①)

‧ 강제집행과는 달리 보전명령의 집행에는 원칙적으로 집행문 부여를 필요로 하지 아니하는 것인데

‧ 예외적으로 292①의 규정에 따라 보전명령 발령 후 그 집행이 이루어지기 전에 채권자 또는 채무자의 승계가 있어 그 승계인에 대하여 또는 승계인이 집행을 함에는 승계집행문을 받아야 함

‧ 일반승계, 특정승계 不問

‧ 승계집행문은 승계인과의 관계에서도 보전의 필요성이 있는 경우에 한하여 그 부여가 허용

‧ 가압류와 다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분에 있어서는 피보전권리가 승계되면 일반적으로 보전의 필요성도 인정되는 것으로 볼 수 있어 통상의 소송절차에서의 승계와 같이 취급하면 될 것이나,

‧ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서는 보전의 필요성이 종전 당사자의 개인적 사정과 불가분의 관계에 있는 경우에는 피보전권리의 승계만으로 당연히 보전의 필요성에 대한 승계를 인정할 수 없을 것

‧ ※ 가압류결정 이후 채무자 주소 변경

‧ 그 가압류등기 촉탁은 각하 (등기법29.7호)

‧ 그 결정 경정 후 가압류등기 촉탁

‧ 보전명령 신청 후 발령 전에 승계가 있는 경우 ⇨ 승계집행 가능 (해석상)

‧ 보전명령 신청 후 발령 전에 이미 채권자 또는 채무자의 승계가 있었음에도 불구하고 보전명령의 절차를 중단하지 않았기 때문에 종전의 채무자를 위하여 또는 채무자에 대하여 보전명령이 발령된 때에 그 명령에 집행문을 내어 줄 것인가에 관하여 아무런 규정이 없으므로 문제

‧ 이 경우에도 보전소송의 당사자가 일치하고 있지 아니한 점은 보전명령 후에 승계가 있는 경우와 다를 바 없고, 보전소송의 신속성이나 소송경제상으로 보아 292① 유추하여 집행문을 받아 집행할 수 있다고 해석

‧ 보전명령 집행 후 승계가 있는 경우 ⇨ (원칙적으로) 문제 발생 ☓ → 보전처분집행에 따른 보전이익 그대로 승계 (승계집행문 요부의 문제가 아님)

‧ 특히 승계인이 새로이 집행을 할 필요가 있는 때(승계인이 목적물의 현금화명령을 구하거나 집행의 취소를 구하는 경우)를 제외하고는 집행기관에 대하여 승계집행문을 제시하고 집행을 개시하게 하는 문제는 생기지 아니함

‧ 가압류등기를 마친 후에 피보전채권의 양수인이 본안의 집행권원을 얻어 목적부동산에 관하여 본집행을 개시하려고 할 때, 가령 위 가압류등기 후 본집행 전에 제3자가 목적부동산을 취득한 경우에도 양수인은 집행법원에 대하여 자기가 피보전채권의 양수인임을 입증만 하면 집행법원은 제3자소유 부동산에 대하여 강제집행을 개시할 수 있고, 그 제3자는 피보전채권의 승계인에 대하여 자기의 소유권을 주장하여 그 집행을 거부할 수 없다. 이 경우에는 이미 본집행의 단계에 들어간 것으로서 가압류명령의 집행과는 관계가 없으므로 가압류명령에 대하여 다시 승계집행문을 부여할 필요가 없는 것 (92다33251)

‧ 목적부동산에 관하여 처분금지의 가처분등기가 완료된 후 피보전채권을 양수한 자도 집행법원에 승계집행문의 부여를 신청하여 그것에 의하여 자기 명의의 처분금지가처분 등기를 마칠 필요 없이 자기가 실체상 피보전권리의 승계인임을 입증하면 피보전채권의 양도신이 한 가처분등기의 효력 원용 가능

‧ 󰊳 보전명령이 발하여진 후 채권자의 승계인이 보전소송상의 채권자의 지위를 승계한 경우에 보전소송에 대한 이의 또는 취소소송에서 그 권리를 주장함에 있어서 승계집행문의 부여를 받아야 하는가의 문제

‧ 긍정설은 보전명령의 실체상의 효력과 집행상의 효력을 혼동

‧ 292①은 보전명령의 집행상의 효력을 규정한 것에 불과하고 이것이 집행권원인 보전명령의 실체법상의 효력을 다투는 이의소송 또는 취소소송에 관한 것은 아니라고 할 것이므로 승계인이 피승계인의 보전처분상의 효과를 주장하려면 자기가 승계인임을 입증하면 족하고 승계집행문의 부여를 요하지 아니하는 것으로 보는 부정설이 타당

⑧ 보전소송의 관할

‧ 토지관할

‧ 가압류(278) → 물건이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 본안의 관할법원

‧ 가처분(303) → 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원

‧ 토지관할 = 전속관할 (21) ┈  합의관할(민소29) ☓, 변론관할(민소30) ☓

‧ 사물관할

‧ 피보전권리의 가액에 따라 결정

‧ 본안이 단독판사 관할 → 보전소송도 단독판사의 관할

‧ 본안이 합의부관할 → 보전소송도 합의부관할

‧ 사물관할은 전속관할 ☓ (실무상으로도 합의부관할인 보전소송을 재정단독결정에 의하여 단독판사가 처리하기도)

‧ 가압류 → 청구금액 기준

‧ 가처분 중 다툼의 대상 → 목적물의 가액

‧ 가처분 중 임시지위 → 합의부 (소가 : 1억 100원으로 간주) ┈  무조건 합의부

‧ 관할위반

‧ 관할법원으로 이송 (원칙) ┈ 관할권 없는 법원으로 잘못 이송하였더라도 이송받은 법원은 이송결정에 기속 (94마1059・1060)

‧ 관할위반을 간과한 보전처분 → 이의에 의하여 취소 가능, 취소되지 아니하는 한, 유효 (64마66), 재심사유가 아니므로 확정되면 관할위반의 흠은 치유

‧ 본안의 관할법원 (가압류・가처분)

‧ 본안

‧ 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 민사재판 절차

‧ 집행권원을 만드는 민사절차 All

‧ 반드시 통상의 소송절차이지 않아도 무방 (독촉절차, 제소전화해절차, 조정절차, 중재판정절차도 포함) → 소송인 경우 ‘본안소송’이라고 하는 것

‧ 피보전권리와 본안소송물인 권리는 기초의 동일성 要 (판례 : 99다11328) → 양 권리가 엄격히 일치하지 않아도 본안으로 인정 (엄격동일설도 有)

‧ 대여금(약속어음:견질용) → 가압류(약속어음금) → 본안 소송 (어음금청구의 소) → 변론과정 중 보충 안 된 사실이 확인되어 소변경(대여금:어음은 차용증으로서의 효력) → 판결(대여금) ⇨ 가압류를 본압류로 이전하는 압류 & 경매 가능

‧ 가압류 뒤 경매신청 사이에 소유권이 병에게 넘어갔다면 경매신청이 가능한지 여부가 문제

‧ 엄격일치(동일)설에 따르면 피보전권리와 본안소송물이 다르므로 본압류로 이전 ☓

‧ 판례(기초동일설) → 기초가 동일하므로 본압류로의 이전 可

‧ 본안의 계속 중 → 그 법원 (311)

‧ 제1심 계속 중 → 제1심법원

‧ 항소심 계속 중 → 항소심법원 ┈ 단, 항소되었더라도 기록송부 전이면 기록이 있는 법원이 관할법원 (71다1532)

‧ 상고심 계속 중 → 제1심법원 (2002즈합4) (상고심 = 법률심이므로)

‧ 보전처분 신청 후 본안사건이 각하되거나 타 법원으로 이송되더라도 보전처분의 신청은 관할위반 ☓ (4293민상824)

‧ 본안의 종료 후 : 계속되었던 제1심법원

‧ 본안 종료 후 → 원칙 : 보전처분 不可

‧ 본안절차에서 기한이 연장되는 화해가 이루어질 수 있으므로 집행권원이 만들어 졌더라도 특별한 경우 보전처분 필요

‧ 본안 계속 전

‧ 장차 본안소송이 제기되었을 때 이를 관할할 수 있는 법원 ┈ 보통재판적 뿐만 아니라, 특별재판적(지참채무 원칙에 따른 의무이행지인 채권자 주소지)도 ○

‧ 본안소송 제기 전 → 여러 법원에 관할권의 경합 生

‧ 목적물이 있는 곳을 관할하는 법원(가압류)

‧ 소재지의 판단기준시점 = 가압류신청시점 (신청 후 소재지 변경되어도 관할권 영향 ☓)

‧ 부동산, 유체동산 → 물건소재지 (목적물이 여러 곳에 산재하여 있을 때 → 그 중 어느 한 곳 선택 可 : 민소25의 관련재판적 규정의 준용)

‧ 금전채권 → 제3채무자의 보통재판적

‧ 채권 가압류 → 제3채무자 보통재판적

‧ 가압류를 본압류로 이전하는 압류의 관할 ⇨ 가압류의 관할인 제3채무자 보통재판적

‧ 가압류절차 없이 곧바로 채권 압류를 진행하는 경우 채무자 보통재판적 관할

‧ 물건의 인도청구권 → 물건소재지

‧ 등기 또는 등록이 필요한 그 밖의 재산권 (특허권, 실용신안권 등) → 등기 또는 등록지 (규칙213①)

‧ 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원(가처분)

‧ 작위・부작위를 명하는 경우 → 작위 또는 부작위가 이루어지는 곳 : 연극공연장소나 영화극장의 출연금지 가처분을 구할 경우 → 연극상연지, 영화촬영지

‧ 다툼 있는 물건 → 물건소재지 : 가옥명도, 유아인도를 구하는 경우 → 가옥 및 유아의 소재지

‧ 등기 또는 등록이 필요한 그 밖의 재산권 → 등기 또는 등록지 (규칙213①)

⑨ 재판장의 긴급처분권(가압류・가처분)

‧ ‘급박한 경우’ → 재판장의 보전처분재판 가능 (312)

‧ 급박한 경우란 ? ⇨ 합의부관할인 경우만

‧ 합의재판부가 1개밖에 없는 법원에서 법관 중 일부가 출장 중이거나 제척 등의 사유로 재판부 구성이 불가능한 경우 등 ‘법원의 사정’이 있는 때

‧ 법원의 사정으로 인하여 합의부 법관 전원의 합의를 신속히 얻을 수 없는 때에는 그 재판이 급박히 요구되고 그 심리에 변론을 요하지 아니하는 것에 한하여 재판장이 단독으로 그 신청에 대한 재판

‧ 법원에 아무런 사정도 없는 때에는 단순히 급속을 요한다는 이유만으로 재판장 단독으로 재판할 수 있는 것은 아님

‧ 보전처분의 권한을 재판장에게 맡긴 것이므로 재판장이 하는 처분은 법원이 하는 그것과 마찬가지의 효과

‧ 따라서 그 처분에 대하여는 법원이 하는 보전명령에 대한 것과 동일한 불복신청이 허용

‧ 이의의 소와 잠정처분의 경우에도 동일한 취지의 재판장에 의한 잠정처분 可 (46③)

‧ 이의의 소 관할 = 제1심 판결법원

‧ 잠정처분신청 = 수소법원

‧ 급박한 경우 수소법원의 재판장의 잠정처분 可

‧ 급박한 경우 집행법원도 잠정처분 可 (46④) → 이 경우 상당 기간 내 수소법원의 재판서 제출을 명하여야 함

⑩ 시・군법원의 관할에 대한 특례

‧ 본안이 시・군법원의 관할에 속하는 경우에만 관할권 인정 ┈ 소송목적의 값이 2,000만원을 초과하지 아니하는 금전・대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 제1심 민사사건 (소액사건심판규칙1조의2)

‧ 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건을 본안으로 하는 보전처분 → 시・군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원(그 지원)의 관할 (22.iv호) ┈ 본안이 시・군법원의 관할이라도 소액사건이 아닌 경우 지방법원(그 지원)의 관할

‧ 시・군법원에서 한 보전처분의 집행에 관한 제3자이의의 소는 시・군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지원의 관할 (22.ii호)

‧ 보전처분을 시・군법원에서 하였다 하더라도 그에 대한 제3자이의의 소는 지방법원의 관할

‧ 보전처분의 집행에 관하여 청구이의는 ☓, but 제3자이의의 소는 ○

‧ 채무자의 청구이의(제1심 판결법원 관할) = ☓ (본안에서 다툴 일)