■ 제2편 총론 --- 민사소송 일반

제2편 총론

민사소송 일반

A. 민사소송의 의의 및 목적

I. 민사소송의 의의

‧ 개념

‧ 사권의 존재를 확정하여

‧ 사인을 위하여는 사권을 보호하고

‧ 국가적 입장에서는 평화로운 사법질서의 유지를 목적으로 하는

‧ 법원, 당사자 기타 이해관계인들의 연속적인 행위인 재판절차

‧ 사적 분쟁 해결방법 중 하나

‧ 자력구제 : 권리자의 실력ㆍ힘으로 해결 → 예외적 허용(민209)

‧ 국가구제 : 국가가 법에 따라 해결 → 민사소송

II. 민사소송의 목적

‧ 개인 차원 ⇒ 사권 보호

‧ 국가 차원 ⇒ 사법질서 유지 (사권보호 및 사법질서유지설의 입장에서)

‧ 사권보호설

‧ 사법질서유지설

‧ 사권보호 및 사법질서유지설 (다원설) : 타당

‧ 개인 차원 : 사권보호

‧ 국가 차원 : 사법질서 유지

‧ 분쟁해결설

‧ 절차보장설 등

B. 민사소송과 다른 소송제도와의 구별

I. 형사소송과의 구별

‧ 형사소송의 의의

‧ 사인에 대한 국가의 형벌권 존재여부의 확정을 목적으로 하는 수사에서 공판절차에 이르는 일련의 절차

‧ 민사소송과 형사소송과의 구별

‧ 목적과 심판절차가 다름 ∴ ① 서로 다른 가치판단 가능, ② 서로간에 확정된 사실에 구속 X

‧ 다만, ② 민사재판에서 형사판결은 증거자료가 될 수 있음 … “확정된 형사판결은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 된다” (94다39215)

‧ 배상명령제도(소촉법25)

‧ 소송비경제, 판결의 모순 등의 단점

‧ 불법행위에 의한 손해배상청구를 당해 사건의 형사소송절차에 함께 병합청구 가능

II. 행정소송과의 구별

‧ 의의

‧ 행정기관의 행정처분 등으로 피해를 입은 국민이

‧ 당해 처분의 취소나 손해전보를 구하는 일련의 재판절차

‧ 민사소송절차의 준용

‧ 임의적 행정심판전치주의(행18)

‧ 직권탐지주의(행26) 등의 몇 가지 특례를 제외하고는 민사소송법을 준용 (행8)

‧ 민사소송사항과의 한계

‧ 판례 : ‘행정주체로서의 관청이 공권력의 주체로서뿐만 아니라 단순한 경제활동의 주체로서 국민에 대한 경우라 하여도 공공복지와 밀접한 관계를 가지고 있는 때에는 행정사건으로 처리하여야 할 것이고, 공공복지와 밀접한 관계가 없고 사사로운 국민 상호간의 경제생활과 관련이 있을 때에는 민사사건으로 처리하여야 한다’고 판시 [87누788]

‧ 서로 혼동하여 소제기시 → 관할법원으로 이송하는 것이 원칙

‧ but 당해 법원에 관할권이 있으면 스스로 재판 가능 (행7)

III. 가사소송과의 구별

1. 가사소송의 의의

‧ 혼인의 무효・취소 or 이혼심판청구 등

‧ 가정과 친족 내의 일정한 신분관계에 관한 사항에 분쟁이 생겼을 때 이를 해결하기 위한 일련의 재판절차

‧ 가정법원의 전속관할

‧ 특징 : 직권 + 대세효 + 가정법원 전속관할

2. 가정법원의 전속관할 사항인 가사사건 (가소2)

① 가사소송사건

‧ ㉮류

‧ (혼인, 이혼, 인지, 입양, 파양, 호주승계)의 무효

‧ 친생자관계존부확인

‧ ㉯류

‧ 혼인・이혼의 취소, 인지청구, 인지의 취소 및 이의, 입양・파양의 취소

‧ 재판상 이혼, 재판상 파양

‧ 친생부인

‧ 사실상 혼인관계존부확인

‧ ㉰류

‧ (약혼해재 등으로 인한) 손해배상청구 및 원상회복청구

‧ (혼인무효・취소, 이혼, 입양무효・취소・파양으로 인한) 손해배상청구 및 원상회복청구

② 가사비송사건

‧ ㉱류

‧ 한정치산・금치산선고와 취소

‧ 부재자재산곤리에 관한 처분

‧ 실종선고와 취소

‧ 상속재산관리에 관한 처분 등 가족법상의 처분ㆍ허가 등

‧ ㉲류

‧ 부부의 동거・부양 등에 관한 처분

‧ 이혼시 재산분할에 관한 처분

‧ 상속재산의 분할에 관한 처분 등

3. 일반민사소송과 가사소송과의 구별

‧ 일반민사소송과 구별되는 특징

‧ 가정법원의 전속관할

‧ 직권탐지주의의 적용 (단, 가류 및 나류사건만 적용, 다류 : 변론주의 적용)

‧ 확정판결의 대세효 등

‧ 구별

‧ 가사소송법2 : 가사소송(&비송)사건 제한적 열거

‧ 2외의 사건 = 일반민사소송사건

IV. 비송사건

1. 의의

‧ 민사사건 중

‧ 통상의 민사소송절차로 처리하지 않는 사건

2. 종류

‧ 비송사건절차법에 정해진 사건

‧ 형식적으로

‧ 법인ㆍ신탁ㆍ공탁ㆍ재판상 대위 등 비송사건절차법에 정해진 사건과

‧ 그 총칙규정의 적용을 받는 사건

‧ 성질상 비송사건

‧ 파산, 회사정리사건 및 공시최고사건 등

‧ 법원에 의한 간이ㆍ신속한 처리가 특히 요청되는 것은 그 성질상 비송사건에 속함

‧ 형식적 형성의 소 : 공경부지

‧ 공유물분할청구나 경계확정의 소 or 부를 정하는 소, 지료결정청구의 소

‧ 형식상 민사소송으로 처리되나 그 실질은 비송사건 … 법적 분쟁을 해결하는 것 ×

3. 비송사건의 성질(소송과 비송과의 구별)에 관한 논의

‧ 목적설

‧ 비송사건 = 사법질서의 형성

‧ 소송사건 = 사법질서의 유지와 확정을 목적으로 하는 것

‧ 대상설

‧ 비송 = 국가의 후견적 개입

‧ 소송 = 법적 분쟁을 대상으로 하는 것

‧ 실체법설

‧ 비송 = 입법자가 비송사건에 의할 것으로 정하고 있는 것

‧ 그 나머지 = 소송사건

4. 비송사건의 특징

‧ 간이ㆍ신속한 처리와 자유로운 증명

‧ 편면적 구조로서 직권주의요소의 강화

‧ 소송사건에 비해 당사자의 절차보장 미흡

‧ 처분권주의의 부적용 및 불이익변경금지 원칙의 배제

‧ 형식적 형성의 소의 특징 … 처청불청

‧ 처분권주의의 배제

‧ 청구취지 기재방식의 완화

‧ 불이익변경금지 원칙의 배제

‧ 청구기각 판결의 불가능

‧ 소송과 비송과의 구별

표 1 소송사건과 비송사건

소송사건	비송사건
사법질서의 유지와 확정, 법적 분쟁	사법질서의 형성, 국가의 후견적 개입
대립 당사자 구조	편면적 구조
처분권주의의 적용 (불이익변경금지 원칙의 적용)	처분권주의의 배제 (불이익변경금지 원칙의 배제)
원칙적 변론주의	원칙적 직권탐지주의
공개주의 원칙 및 엄격한 증명	비공개 원칙 및 자유로운 증명
필요적 변론에 의한 판결로 재판함이 원칙 (기판력 발생)	임의적 변론에 의한 결정으로 재판함이 원칙 (기판력 발생하지 않음)
변호사대리 원칙의 적용	변호사대리 원칙의 부적용
청구기각이나 청구인용의 일도양단식 해결	청구기각 판결의 불가능 및 탄력적인 재량에 의한 해결
청구취지는 간결 및 명료하게 확정적으로 기재	청구취지 기재방식의 완화

5. 소송의 비송화와 그 한계

‧ 소송의 비송화의 경향

‧ 법관의 재량에 의한 탄력적인 사건의 처리를 위하여

‧ 종전에 소송으로 처리해 오던 사항을 비송사건으로 옮겨 처리하는 현상이 확대되고 있는데,

‧ 이를 ‘소송의 비송화 경향’이라고 함

‧ 소송의 비송화의 원인

‧ 사건의 신속・탄력적・경제적인 처리, 복지국가로의 전환으로 인한 국가의 후견적 개입의 증대 등으로

‧ 법관에게 사건의 처리를 위한 재량을 주는 규정이 많이 등장하면서 대두

‧ 소송의 비송화의 한계

‧ 비송은 소송에 비하여 당사자의 절차보장이 미흡하거나 or 헌법27조가 보장하는 국민의 ‘재판을 받을 권리’를 침해할 수도 있으므로,

‧ 이러한 소송의 비용화 경향에도 일정한 한계가 있어야 함

6. 비송사건의 관할문제

‧ 문제점

‧ 비송법에 의해 비송으로 처리할 민사사건임에도 통상의 민사소송절차에 의하여 소를 제기한 경우 or 그 반대의 경우

‧ 법원 : 어떠한 조치를 취하여야 하는지가 문제

‧ 학설

‧ 이송설(통설) : 직분관할위반의 경우를 유추, 34에 의한 이송을 하여야 한다는 견해

‧ 각하설 : 부적법 각하하여야 한다는 견해

‧ 판례

‧ 법인의 임시이사의 해임을 민사소송으로 청구한 사안에서 부적법 각하하여야 한다고 판시 (76다1771) ⇒ 각하설의 입장

‧ 검토

‧ 비송과 소송의 구별의 모호함에서 오는 당사자의 위험부담을 줄인다는 입장에서 이송으로 처리하는 것이 타당

C. 대체적 분쟁해결제도로서 화해ㆍ조정ㆍ중재

‧ ADR 제도 … 소송 = ① 고비용, ② 절차복잡, ③ 법원의 부담 → 대체적 분쟁해결제도 필요성

I. 서설

‧ 당사자 쌍방의 일치된 자율적 의사에 의한 자주적・대체적 분쟁해결제도의 중요성이 강조

‧ 이러한 자주적・대체적 분쟁해결제도로서 기능하는 것이 바로 화해・조정・중재제도

II. 화해

1. 재판 외의 화해

‧ 민법상의 화해계약을 의미하는 것

‧ 계약자유의 원칙상 내용이나 방식의 제한 X

‧ 민법상의 화해계약 → 부제소특약과 결부되어지는 것이 보통

2. 재판상 화해 ⇨ all 확정판결과 동일한 효력 (220)

‧ 소송상의 화해

‧ 근거조항 X, 화해의 권고(145), 화해권고결정(225)

‧ 소송계속 중 당사자 쌍방이 소송물인 권리관계에 관한 주장을 서로 양보하여 소송을 종료시키기로 하는 기일에 있어서의 합의

‧ 제소전 화해 (385)

‧ 소제기 전 지방법원 단독판사 앞에서 화해신청을 하여 분쟁을 해결하는 절차

‧ 서면에 의한 화해 (148③)

‧ 화해권고결정 (225)

‧ 재판상 화해의 취지를 고려해 적극적으로 이를 활성화시키고자 법원이 직권으로 화해권고결정 → 이의 없이 받아들이면 재판상 화해가 성립

III. 조정

1. 의의 및 종류

‧ 법관이나 조정위원회가 분쟁의 당사자 사이에 개입하여 화해로 이끄는 절차

‧ 조정 성립 → 조종조서 작성 ⇒ 재판상 화해와 동일한 효력 (민사조정법28, 29)

‧ 현행법상의 조정제도

‧ ① 가사사건에 대한 가사조정

‧ ② 민사조정법에 의한 민사조정

‧ 법원에 의한 조정보다 행정부 산하의 각종 행정위원회에 의한 조정이 보다 활발

2. 민사조정법의 주요내용

‧ 민사조정법의 목적 (동법1)

‧ 민사조정의 신청 (동법2)

‧ 서면 or 구술 (동법5)

‧ 조정신청 = 시효중단의 효력 O (동법35)

‧ 수소법원의 조정회부

‧ 수소법원 : 필요하다고 인정하는 경우, 항소심판결 선고 전까지, 소소이 계속 중인 사건을 결정으로 조정회부 可 (동법6)

‧ 수소법원 스스로 조정함이 상당하다고 인정한 것 → 스스로 처리 可 (동법7③)

‧ 수명법관 or 수탁판사로 하여금 조정 담당 可 (동법7⑤)

‧ 민사조정사건의 관할 및 처리

‧ 지방법원・동지원・시군법원의 관할 (동법3)

‧ 조정사건 : 조정담당판사가 처리 (동법7①) → 스스로 조정 or 조정위원회로 하여금 可 (동법7②)

‧ 법원 외 적당한 장소에 조정 可 (동법19)

‧ 조정위원회 구성 : 조정장 1인 & 조정위원 2인 이상 (동법8)

‧ 조정절차의 비공개성 및 조정절차의 심리

‧ 비공개 可 (동법20)

‧ 당사자 or 이해관계인의 진술을 듣고 필요시 적당한 방법으로 사실 or 증거조사 可 (동법22)

‧ 당사자 or 이해관계인의 진술 = 민사소송에서 원용 不可 (동법23)

‧ 조정조서의 작성 및 효력

‧ 법원사무관등 : 조정에 관한 조서 작성의무. 조정담당판사의 허가가 있는 때 → 그 기재의 일부 생략 可 (동법24)

‧ 당사자 사이에 합의된 사항 = 조서에 기재함으로써 성립 (동법28)

‧ 조정 = 재판상의 화해와 동일한 효력 (동법29)

‧ 조정신청의 각하 및 조정을 하지 아니하는 결정

‧ 당사자에 대하여 기일을 통지할 수 없는 때 → 각하 可 (동법25)

‧ 조정이 적당 X or 부당한 목적의 조정신청 → ‘조정을 하지 아니하는 결정’으로 사건 종결 처리 可 (동법26)

‧ 조정에 갈음하는 결정

‧ 조정담당판사의 조정에 갈음하는 결정권

‧ 합의가 성립되지 아니한 사건 or 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 상당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여

‧ 상당한 이유가 없는 한 직권으로 조정에 갈음하는 결정 可 (동법30)

‧ 피신청인이 조정기일에 출석하지 아니한 경우 → 동법30의 규정에 의한 결정(즉, 조정에 갈음하는 결정) 可 (동법32)

‧ 결정에 대하여 당사자 : 조서정본이 송달된 날부터 2주일 이내 이의신청 可

‧ 다만, 조서정본의 송달 전에도 이의신청 可 (동법34①)

‧ 불변기간 (동법34⑤)

‧ 결정 확정 ⇒ 재판상의 화해와 동일한 효력 (동법34④)

‧ 조서정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의신청이 없는 때

‧ 이의신청이 취하된 때

‧ 이의신청이 부적법하여 각하결정이 확정된 때

‧ 이의신청에 의한 소송으로의 이행

‧ 조정을 하지 아니하기로 하는 결정이 있는 때

‧ 조정이 성립되지 아니한 것으로 종결된 때

‧ 조정에 갈음하는 결정에 대하여 조서정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의신청이 있는 때

‧ ⇨ 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 간주 (동법36)

IV. 중재

‧ 당사자의 합의에 의하여 선출된 중재인의 중재판정에 의하여 당사자 사이의 분쟁을 해결하는 절차

‧ 중재인에 의한 중재판정은 확정판결과 동일한 효력 (중재법35)

‧ 중재제도 : 단심제 → 분쟁의 신속한 해결과 비용 저렴한 장점

‧ 특히 국제상사거래에 있어 많이 이용

‧ but 중재인을 당사자가 선정하기 때문에 중재인이 중립성을 잃고 일방 당사자의 이익을 대변하거나 법률적 지식을 갖춘 자가 선정된다는 보장이 없다는 단점

V. 결어

‧ 소송에 갈음하는 대체적 분쟁해결제도의 효율성과 그 장점에도 불구

‧ 법치국가에서 법률에 의한 분쟁해결이 원칙이라는 법치주의의 의식을 후퇴시킬 수 있으므로 일정한 한계는 있어야 할 것

D. 민사소송의 이상과 신의성실의 원칙

I. 민사소송의 이상 내지 이념

‧ 적정ㆍ공평ㆍ신속ㆍ경제  (법1)

‧ 적정 : 객관적 진실에 맞는 올바른 재판을 하여야 한다는 것

‧ 공평 : 당사자 일방에 치우치지 않아야 한다는 것

‧ 신속 : 헌법27③에 따라 신속하게 재판하여야 한다는 것

‧ 경제 : 소송수행에 들이는 비용과 노력은 최소한으로 그쳐야 한다는 것

‧ 민사소송의 이념 상호간의 관계

‧ 적정・공평 → 구체적 타당성 추구 … 사익 : 당사자권, 절차보장, 심급이익 ➜ 임의규정(항변사항), 이의권 포기 ○

‧ 신속・경제 → 법적・절차적 안정성 추구 … 공익 : 법적안정성, 절차안정성, 소송경제 ➜ 강행규정(직권조사사항), 이의권 포기 대상 ×

‧ ⇒ 상호 모순 내지 반비례 관계

‧ 각 이념들이 구현된 제도

표 2 각 이념들이 구현된 제도 (적정・공평・신속・경제)

이념 내지 이상	구현된 제도
적 정	변호사대리 원칙(87), 구술주의(134), 직접주의(204), 석명권(136), 직권증거조사(292), 교호신문제도(327), 3심제도, 재심제도
공 평	심리의 공개, 법관의 제척 등(41), 소송절차와 중단제도(233), 쌍방심문주의
신 속	독촉절차(462), 변론준비절차(258), 적시제출주의(146), 재정기간제도(147), 실기한 공격방어방법의 각하(149), 불출석의 경우 자백간주(150)나 취하간주(268), 선고기간의 법정(207), 집중심리제도(272・287), 계속심리주의(규칙72)
경 제	소액사건에의 구술제소(소액사건심판법4), 이의권의 상실(151), 변호사비용의 소송비용산입(109)

II. 민사소송에 있어서 신의성실의 원칙 (1②)

1. 서설

① 의의

‧ 법원은 정당한 재판을 위해 소송절차가 공정・신속・경제적으로 진행되도록 노력해야 하며,

‧ 당사자와 소송관계인도 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성실하게 행동함으로써 이에 협력해야 한다는 원칙

② 신의칙 도입의 취지

‧ 불확정개념의 도입으로 절차의 안정성 내지 법적 안정성을 해친다는 우려도 有

‧ but 신의칙 = 법의 보편적 대원칙, 법의 사회화가 강조됨에 따라 통설・판례가 신의칙의 원리를 민소법에 받아들이고 마침내 민사소송법에 신의칙에 대한 명문화가 이루어진 것

③ 현행 민소법상 신의칙이 투영된 규정

‧ 불필요한 소송행위로 인한 승소자의 소송비용부담(99)

‧ 실기한 공격방어방법의 각하(149)

‧ 문서제출거부에 대한 제재(349, 350)

‧ 자백취소의 원칙적 불허(288단서) 등

2. 적용범위

① 보충적 적용의 여부

a. 예외적・예비적 적용설

‧ 다른 법규나 법해석에 의하여도 해결할 수 없는 경우에만 예외적・보충적으로 적용하자는 견해

‧ 법적 안정성을 강조하는 입장

b. 선택적 적용설 (다수설)

‧ 다른 법규나 법해석에 의해 그 해결이 가능하더라도 신의칙에 의하는 것이 보다 직접적이고 용이한 경우 → 선택적으로 적용해도 무방하다는 입장

‧ 구체적 타당성을 강조하는 견해

c. 검토

‧ 신의칙의 도입취지와 구체적 타당성 측면에서 선택적 적용설이 타당

② 신의칙의 규제를 받는 자

‧ 1 : ‘당사자와 소송관계인’

‧ 원고・피고 뿐만 아니라 보조참가인, 소송대리인, 증인, 감정인 등도 포함

③ 적용의 한계

‧ 소송행위에만 적용, 실체법상의 권리행사에는 적용 X

‧ 절차의 안정성・확실성을 해하는 경우에는 적용 X

3. 발현형태 … 부모실남

① 소송상태의 부당형성금지

a. 의의

‧ 당사자 일방이 술수로써 자기에 유리한 소송상태나 상대방에게 불리한 소송상태를 만들어 놓고 이를 이용하는 행위

‧ 신의칙에 반하므로 허용 X

b. 구체적인 예

‧ 재판적의 도취, 소액심판법의 적용을 받기 위해 채권을 분할한 일부청구(소액5의2)

‧ 주소 있는 자를 행방불명자인 것처럼 해 놓고 공시송달을 이용한 판결의 편취 등

② 선행행위와 모순되는 거동의 금지 (금반언)

a. 의의

‧ 당사자 일방의 소송행위를 상대방이 신뢰하고 그에 따라 일정한 지위를 형서하였는데, 나중에 그러한 신뢰를 깨E리고 종전의 태도와 모순되는 거동을 하는 것

‧ 신의칙에 반하므로 허용 X

b. 요건

‧ ① 당사자 일방의 과거의 행위와 모순되는 행위가 있어야

‧ ② 상대방의 신뢰 : 상대방은 과거의 행위에 대하여 신뢰를 형성하여야

‧ ③ 상대방의 불이익 : 모순되는 행위에 의하여 상대방이 일정한 불이익을 받아야

c. 구체적인 예

‧ 부제소특약에 반하는 소송의 제기와 같이 미리 행한 소송상의 합의에 반하는 거동

‧ 소취하계약에 반하여 소송을 계속 유지하는 해우이

‧ 일부청구임을 명시하지 않은 사건에서 확정판결이 나온 뒤에 나머지 잔부청구를 하는 경우

‧ 어느 사실에 대하여 그 사실의 존재를 적극 주장・입증한 사람이 그 후에 상대방으로부터 이 사실의 존재를 전제로 소를 제기당하자 태도를 바꿔 이 사실을 부인하는 경우 등

d. 적용의 제한

‧ 다만, 후행행위가 진실이고 모순의 정도나 상대방의 불이익의 정도가 그다지 크지 않을 경우 → 신의칙위반 X

③ 소권의 실효

a. 의의

‧ 당사자 일방이 그가 가지고 있는 소송상의 권능을 장기간 행사하지 않은 채 방치하였기 때문에 상대방으로 하여금 이제 더 이상 그 권능을 행사하지 않으리라는 정당한 기대를 발생케 한 경우에 신의칙상 그 소송상의 권능은 실효한 것으로 보아야 한다는 원칙

b. 요건

‧ ① 소송상 권리의 불행사 : 장기간 소송상의 권리가 행사되지 않아야

‧ ② 정당한 기대 : 권리의 행사가 더 이상 없으리라는 상대방의 기대가 존재해야

c. 구체적인 예

‧ [판례] - 실효의 원칙이 소송법상의 권리에도 적용된다고 하여 기간의 정함이 없는 항소권이 발생한 경우 이 원칙을 적용하여 항소의 제기권 등을 실효시킨 바 있음 (판결의 편취 참조)

④ 소권의 남용금지

a. 의의

‧ 소송 외의 목적의 추가 or 탈법적 목적추구를 위한 소송상의 권능행사 = 소권의 남용으로서 신의칙상 허용 X

b. 구체적인 예

‧ ⓐ 소 아닌 간편한 방법으로 소송의 목적을 달성할 수 있는 경우이거나 통상의 소 이외의 특별절차를 마련하고 있는 경우에 소를 제기하는 경우

‧ ⓑ 탈법적 목적을 위한 소권의 행사 및 무익한 소권의 행사

‧ ⓒ 소송지연이나 사법기능의 혼란을 초래하는 소권의 행사

‧ ⓓ 탈법이나 재산상의 이득만을 목적으로 하는 소권의 행사

4. 신의칙위반의 효과

① 직권조사사항

‧ 위반여부 → 법원 : 당사자의 주장이 없어도 직권으로 조사하여 판단하여야 함

② 신의칙위반의 소송행위의 효력

‧ 신의칙에 반하여 제기된 소 → 소의 이익이 없어 부적법 각하

‧ 그에 반하는 소송행위 = 무효

③ 신의칙위반을 간과한 판결의 효력

‧ 판결 확정전 → 상소로 취소 可

‧ 확정 후 → 당연무효 X

‧ 신의칙위반에 의한 판결의 편취, 즉 공시송달을 이용한 판결의 편취나 허위주소송달에 의한 판결의 편취의 경우

‧ → 재심사유로 규정하고 있는 취지상

‧ ⇒ 그 판결이 당연무효의 판결이라고 할 수 없다고 함 (451①.xi호)

‧ [판례 1] 부제소특약에 반한 소제기 → 부적법 각하 (92다21760)

‧ 가. 부제소합의에 위반하여 제기된 소에 권리보호의 이익이 있는지 여부(소극)

‧ 나. 소송을 제기한 후 협상을 하여 더 이상 소송을 제기하지 아니하기로 합의하고서도 그에 위반하여 제기한 소이므로 부적법한 소라고 한 사례

‧ 【판결요지】 

‧ 가. 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의한 경우 이에 위반하여 제기한 소는 권리보호의 이익이 없다.

‧ 나. 소송을 제기한 후 협상을 하여 더 이상 소송을 제기하지 아니하기로 합의하고서도 그에 위반하여 제기한 소이므로 부적법한 소라고 한 사례.

‧ (출처 : 대법원 1993.5.14. 선고 92다21760 판결【소유권보존등기말소】[공1993.7.15.(948),1693])

‧ [판례 2] 모순거동금지 원칙

‧ 당연무효인 수용결정에 터잡은 소유권이전등기에 대한 말소 청구가 선행행위에 모순되어 신의성실의 원칙에 반한다고 한 원심판단을 긍정한 사례 : 당연무효인 수용결정에 대하여 아무런 이의 없이 보상금을 수령하고 수용자의 점유를 12년간 용인하여 온 경우, 새삼 그 수용결정의 하자를 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 선행행위에 모순되어 신의성실의 원칙에 반한다고 한 원심판단을 긍정한 사례. (94다54160)

‧ [판례 3] 실효의 원칙

‧ [1] 실효의 원칙의 의의 및 그 원칙의 소송법상 권리에 대한 적용 가부(적극)

‧ [2] 부(부)가 사위판결을 받아 소유권을 넘겨간 것을 알고도 4년간 아무런 법적 조치를 취하지 않던 자(자)가 부의 그 부동산 처분 사실을 듣고 항소를 제기한 경우, 자의 항소권이 실효된 것으로 본 원심판결을 파기한 사례

‧ 【판결요지】 

‧ [1] 실효의 원칙이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니함에 따라 그 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 경우에 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다는 것을 의미하고, 항소권과 같은 소송법상의 권리에 대하여도 이러한 원칙은 적용될 수 있다.

‧ [2] 부(부)가 사위판결을 받아 소유권을 넘겨간 것을 알고도 4년간 아무런 법적 조치를 위하지 않던 자(자)가 부의 그 부동산 처분 사실을 듣고 항소를 제기한 경우, 자의 항소권이 실효된 것으로 본 원심판결을 파기한 사례.

‧ (출처 : 대법원 1996. 7. 30. 선고 94다51840 판결【소유권이전등기】[공1996.9.15.(18),2613])

E. 민사소송절차의 분류

표 3 민사소송절차의 분류

통상의 소송절차	판결절차 (주로 민사소송법이 규율)	사권의 존재 및 사법상의 법률관계를 재판에 의해 확정하는 절차로서 제1심・항소심・상고심 절차로 구분
	민사집행절차 (주로 민사집행법이 규율)	판결절차에 의해 확정된 사법상의 법률관계에 의한 의무가 임의로 이행되지 않는 경우에 국가의 강제력에 의해 그 이행을 강제하는 절차로서 판결절차와는 독립된 별개의 절차이며 민사집행법이 이를 규율
	부수적 절차	증거보전절차	증거조사불가능 or 곤란한 염려가 있을 때 미리 그 증거를 조사하여 보전하는 절차 (375)
		보전처분절차	가압류	금전채권에 대하여 동산 or 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위한 절차 (민사집행법 276)
			가처분	금전 이외의 채권에 대하여 다툼의 대상이나 임시지위를 정하기 위한 절차 (민사집행법 300)
특별한 소송절차	간이소송절차	금전 기타 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 채구너자로 하여금 통상 판결절차보다 간이・신속하게 집행권원을 얻게 하기 위한 절차로서 소액사건심판절차와 독촉절차(462)가 이에 속함
	가사소송절차	전술 참조
	도산절차	파산・화의・회사정리절차 등이 이에 속함