■ 제1편 민사소송절차 개관

제1편 민사소송절차 개관

‧ 원심 ≠ 전심

‧ 원심 = 바로 전 심급 (상소장은 원심법원에 제출)

‧ 전심 = 이전 심급 전부

‧ 직근상급법원이란

‧ 심급관할상의 상급법원 ×

‧ 조직법상의 상급법원 ○ (2006초기335)

‧ 판결・결정 = 법원, 명령 = 법관

‧ 판결 = 필・변 (134), 결정・명령 = 임・변

‧ 판결 = 항소・상고, 결정・명령 = 이의신청(동일심급내) or 항고・재항고(상급심)

소의 제기

A. 처분권주의(203)에 의해 원고의 소제기(소장제출)로 민사소송절차 시작

B. 소장제출(248)

‧ 필요적 기재사항(249) : 당사자, 청구취지, 청구원인 ➜ 소송경제목적

‧ 임의적 기재사항(249, 274) : 입증방법, 첨부서류 등 ➜ 집중심리 도모

C. 소제기의 효과

‧ 실체법적 효과(소장제출시) : 시효중단, 제척기간의 준수

‧ 소송법적 효과(소장부본 송달 → 통설ㆍ판례) : 소송계속, 중복소제기금지(259)

재판장의 소장심사(적식여부심사)  ※ 적식ㆍ부적식 문제

‧ 적식ㆍ부적식 판단

‧ 소의 방식이 적합한가 여부 심사

‧ 합의부사건 → 재판장, 단독사건 → 단독판사

재판장의 소장심사 (적식여부심사)

재판장이 소장의 적식여부 심사(254)		소장심사의 대상 → 필요적 기재사항, 인지첩부 여부, 증거방법의 기재 등
재판장의 소장심사결과	소장에 흠결이 없으면	적식 ➜ 절차 속행
	소장에 흠결이 있으면	부적식 ➜ 보정명령(254②)
재판장의 보정명령	보정명령에 따라 보정하면	절차 속행
	보정명령에 따라 보정하지 않으면	소장각하명령(254②) … 부적식각하명령

소장부본 송달

A. 피고에게 소장부본 송달(255) 및 답변서 제출의무의 고지(256②)

B. 피고의 송달수령

‧ 소송계속발생 : 소송법적 3면 관계 발생 … 소송계속 ⇔ 특정한 청구에 대해서 법원에 판결절차가 현실적으로 존재하는 상태

‧ 중복소제기의 금지(259)

소송요건의 조사(적법여부) ※ 적법ㆍ부적법의 문제

A. 법원이 소의 적법 여부판단(소송요건의 조사)

표 1 소송요건의 조사

소송요건의 흠결이 없으면 적법	절차 속행
소송요건의 흠결이 있으면 부적법	[부적법]소각하판결(219) … 소각하판결 = 법원 … 부적식 → 소장각하명령 (합의부 : 재판장, 단독사건 : 단독판사)	보정할 수 없거나, 보정하지 않는 경우
	보정명령 (59)	보정할 수 있는 소송능력 등에 흠이 있는 경우
	이송 (34,35)	관할위반의 경우에는 소송경제를 위해 이송

B. 소송요건은 항변사항을 제외하고는 대부분 직권조사사항

표 2 항변사항과 직권조사사항

항변사항	임의관할(30), 부제소특약, 소취하계약, 중재계약, 소송비용의 담보제공(117), 공동소송의 주관적 요건(65), 객관적 병합에서 청구관련성 등
직권조사사항	항변사항을 제외하고는 대부분 직권조사사항

C. 소송요건심리의 선순위성 여부

표 3 소송요건심리의 선순위성 여부

선순위성 긍정설 (통ㆍ판)	소송요건은 본안판결의 요건이므로 선순위로 심리
선순위성 부정설	소송요건과 실체법상의 요건은 동일평면의 판결선고요건임을 근거로 함
절충설	무익한 소송의 배제나 피고의 이익보호를 목적으로 하는 것은 부정하나 공적 이익의 확보를 위한 것은 긍정

D. 소의 3요소

‧ 당사자

‧ 법원

‧ 소송물(청구)  ※ 소송물 = 심판의 대상 → 소의 이익, 기판력

E. 법원에 대한 소송요건

표 4 법원에 대한 소송요건

재판권	대인적 제약 → 외국 국가의 경우 특히 문제 (상대적 면제주의)
	대물적 제약 → 국제재판관할권
	장소적 제약
관할권	법정관할	직분관할 : 수소법원과 집행법원, 단독과 합의부, 심급관할
		사물관할 : 단독판사와 합의부 관할
		토지관할 : 보통재판적(2~6), 특별재판적(7~24), 관련재판적(25)
	재정(지정)관할	상급법원이 결정(28)
	거동관할	합의관할(29), 변론관할(30)

F. 당사자에 대한 요건

표 5 당사자에 대한 요건

당사자	자기 이름으로 민사소송을 제기하여 판결ㆍ강제집행 등 국가의 권리보호를 요구하는 사람 및 그 상대방, 즉 원고와 피고 (실체법과는 무관한 소송법상의 형식적 개념)
당사자권	당사자는 소송에서 단순한 객체가 아니라 소송의 주체로서 소송절차상 여러 가지 권리를 가지는 바, 이를 당사자권이라고 하며 이러한 당사자권을 보장하는 것을 절차보장이라고 함 (이른바 절차보장의 3파이론)
2당사자 대립주의	소송은 2당사자간의 법적 분쟁을 해결하기 위한 절차이므로 기본적으로 2당사자가 맞서 대립 (편면적 구조인 비송과 다름)	소송요건
당사자확정	현실적으로 계속되어 있는 소송에서 누구 원인이며 누가 피고인가를 명확히 하는 것 (통상의 경우에는 문제되지 않으며 성명모용소송, 사자상대소송, 법인격부인의 사안 등에서 문제)	소송요건
당사자능력	소송의 주체가 될 수 있는 일반적 능력, 즉 일반적으로 당사자(원고ㆍ피고)가 될 수 있는 능력을 말하며 민법상 권리능력에 대응되는 개념	소송요건인 동시에 소송행위의 유효요건
당사자적격	특정한 소송사건, 즉 특정한 권리나 법률관계에 관하여 정당한 당사자로서 소송을 수행하고 본안판결을 받기에 적합한 자격 (당사자적격이 있는 자 = 실체법상 관리처분권이 있는 자 = 소송법상 소송수행권이 있는 자 = 정당한 당사자 = 주관적 소의 이익이 있는 자)	소송요건
소송능력	당사자로서 유효하게 소송행위를 하거나 또한 법원ㆍ상대방으로부터 소송행위를 받을 수 있는 능력을 말하며 민법상 행위능력에 대응되는 개념 (소송법상의 행위능력)	소송요건인 동시에 소송행위의 유효요건
변론능력	법원에 대한 관계에서 당사자가 유효하게 소송행위를 일정한 형식에 맞추어 할 수 있기 위해 요구되는 능력 (본인소송을 허용하는 우리 법제하에서는 별 문제가 되지 않음)	소송행위의 유효요건
소송상의 대리인	당사자를 위하여 당사자의 이름으로 소송행위를 하거나 소송행위를 받는 제3자를 말하며 민법상 대리의 법리가 소송법에 반영된 것	대리권의 유무는 소송요건

G. 소송물에 관한 요건

I. 소의 종류

표 6 소의 종류

구분	청구취지	청구원인
이행의 소	금전지급청구	- 소비대차, 어음금, 매매대금 - 손해배상청구 … ①채무불이행(민390),  ②불법행위(민750)
	소유권이전등기청구	매매, 취득시효완성
	말소등기청구	소유권에 기한 말소등기청구(민214) … 방행배제청구권
	건물명도청구, 대지인도청구	소유권에 기해서, 점유권에 기해서, 계약상의 권리에 기해서(매매, 임대차 등)
	건물철거청구	소유권에 기해서, 점유권에 기해서 … 방행배제청구권
확인의 소	소유권확인이 대표적	매매ㆍ증여ㆍ상속ㆍ취득시효
형성의 소	이혼청구가 대표적	민840
	주총결의무효확인의 소의 경우	상380  … 견해의 대립 유
	형식적 형성의 소	민269  … 경계확인청구, 공유물분할청구

II. 소의 이익

‧ 국가 (무익한 소송 or 남소의 방지)  … & …  당사자의 재판받을 권리 ⇒ 조화가 문제

표 7 소의 이익

권리보호의 자격 (청구적격, 대상적격) ⇒ 각종의 소에 공통된 소의 이익	소구할 수 있는 구체적인 권리 or 법률관계일 것 ⇨ 법원조직법2조① : “법률적 쟁송” 법률상ㆍ계약상의 제소금지사유가 없을 것 → 부제소특약, 중복제소금지(259), 재소금지(267②) 제소장애 사유가 없을 것 → 소 이외에 간이하고 특별한 구제절차가 존재하는가? 원고가 동일청구에 대하여 승소확정의 판결을 받은 경우가 아닐 것 신의칙위반의 제소가 아닐 것
권리보호의 이익 or 필요 ⇒ 각종의 소에 특수한 소의 이익	이행의 소	현재이행의 소	① 원칙적으로 권리보호의 이익 인정 ② 집행이 불가능하거나 현저하게 곤란한 경우 ③ 목적 실현, 불능 ④ 일부청구의 諸 문제
		장래이행의 소	① 미리 청구할 필요(251) ② 대상청구 ③ 장래이행판결과 사정변경 ④ 정기금판결과 변경의 소(252)
	확인의 소	청구적격으로서 ‘현재의 권리관계’ ⇒ 선해적법성의 원리
		확인의 이익으로서 ‘즉시 확정의 법률상의 이익’ ① 법률상의 이익 ② 분쟁의 성숙 (미등기의 토지ㆍ건물에 대한 국가상대의 소유권확인의 소) ③ 확인의 소의 보충성
	형성의 소	법률규정에 의해 제기한 경우 원칙적 인정
당사자 적격 ⇒ 주관적 소의 이익	전술 참조

III. 소송물이론(소송물의 특정)

‧ 의의 : 소송물의 이동(異同) or 단복(單複)을 가리는 이론

‧ 논의의 실익 : 소의 병합, 소의 변경, 중복제소, 기판력, 처분권주의 위배여부, 재소금지, 시효중단의 범위 등

‧ 학설

‧ ① 구소송물 이론(판례) : 청구원인을 이루는 실체법상의 권리 내지 법률관계마다 소송물이 별개

‧ ② 신소송물 이론 : 청구취지(신청)만으로 or 신청과 사실관계에 의해서 소송물특정 ⇨ 일원설과 이원설

‧ 신ㆍ구이론의 대립 없이 청구취지만으로 소송물이 특정되는 경우 ⇒ 말소등기청구(통설ㆍ판례), 부당이득반환청구 ⇒ 소유권확인청구

‧ 개념구별

‧ ① 공격방법 : 1개의 소송물을 이유 있게 하는 모든 소송자료

‧ ② 청구취지 : 원고가 소로써 바라는 소의 결론 부분

‧ ③ 청구원인 : 청구취지와 더불어 이를 보충하여 소송물을 특정하기에 필요한 사실관계 ⇒ 기재정도 : 식별설, 이유기재설

‧ 신ㆍ구이론의 구체적 차이

‧ ① 신이론 : 청구원인은 1개 소송물의 공격방법에 해당

‧ ② 구이론 : 청구원인마다 각각 별개의 소송물

‧ ③ 소의 병합, 소의 변경, 중복제소, 기판력, 처분권주의 위배여부, 재소금지, 시효중단의 범위 등에서 차이

‧ 손해배상청구의 소송물, 후유증에 의한 확대손해, 일부청구의 소송물, 변론종결 후의 임료상승과 추가청구

표 8 소송물의 동일여부가 주로 문제되는 경우

중복소제기의 금지(259)	당사자 동일 소송물 동일 전소 계속 중 후소의 제기
기판력(216)	전소판결의 확정 당사자 동일 소송물 동일
재소금지(267②)	당사자 동일 소송물 동일 권리보호이익의 동일 종국판결 선고 후 소취하 후 재소

H. 병합소송에 있어서의 소송요건

I. 병합청구소송(청구의 복수 내지 소송물의 복수)

표 9 병합청구소송

원시적 병합	소의 객관적 병합(253) : 단순병합, 선택적 병합, 예비적 병합 (요건 : 동종절차, 공통관할)
후발적 병합	소의 변경(262, 청구기초의 동일성) 반소(269, 반소의 견련성) 중간확인의 소(264, 선결적 법률관계)

II. 다수당사자소송(당사자의 복수)

표 10 당수당사자소송 (당사자의 복수)

공동소송	요건		주관적 요건(65) ⇒ 항변사항 객관적 요건(253) ⇒ 직권조사사항
	통상공동소송과  필수적 공동소송의 구별		통상공동소송 ⇒ 합일확정의 필요 X ⇒ 독립의 원칙(66) ⇒ 수정(증거공통, 주장공통) 필수적 공동소송 ⇒ 합일확정의 필요 O ⇒ 고유 필수적 공동소송, 유사 필수적 공동소송 ⇒ 필수적 공동소송의 심판(67)
	특수형태		예비적ㆍ선택적 공동소송(70) : 주관적ㆍ예비적 병합 내지 주관적ㆍ선택적 병합
	선정당사자(53)
소송참가	당사자참가(당사자적격 O)		3면 대립	독립당사자참가(79)
			2면 대립	공동소송참가(83)
	보조참가(당사자적격 X)		참가효를 받는 관계	보조참가(71)
			판결효를 받는 관계	공동소송보조참가(78)
	공통요건 : 타인간 소송계속 중, 참가이유, 참가신청, 당사자참가에서는 참가취지도 요건
당사자변경	임의적 당사자변경 (당사자적격을 승계 X)		명문규정 有	혼동 ⇒ 교체(260) 누락 ⇒ 추가(68)
			명문규정 無	판례 ⇒ 불허 통설 ⇒ 허용
	소송승계 (당사자적격을 승계 O)	당연승계 ⇒ 포괄승계(사망, 합병) (233조 이하)
		특정승계(소송물의 양도)		참가승계(81)
				인수승계(82)	교환적 인수 추가적 인수

변론준비절차

A. 소장의 준비서면으로서 충실화

‧ 종전 규칙49의2 등 법률 편입(254④)

B. 피고의 답변서 제출의무

‧ 소장부본을 송달받은 때로부터 30일 이내(256),

‧ 부제출시 무변론 원고승소판결(257)

C. 변론준비절차 (집중심리)

‧ 답변서 제출시 바로 변론기일 지정(258) … 필요시 변론준비절차 → 끝난 경우 바로 변론기일 지정 (258②)

‧ 서면준비절차(280) (임의적 절차) : 준비서면의 반복적 교환을 통한 쟁점과 증거정리 ⇒ 4월 이내

‧ 변론준비기일절차(282) (임의적 절차) : 쟁점과 증거정리 ⇒ 실권효(285)의 발생 ⇒ 6월 이내

변론기일(본안판단, 당부판단)

‧ 증인신문과 당사자신문 중심으로 가급적 1회로 종결(287, 281③)

표 11 변론 : 본안판단・당부판단

구분	원고의 변론	피고의 변론	법원의 변론 지휘
주장단계   처분권주의(203)와 변론주의	① 청구취지의 진술    (청구포기 가능 → 청구기각판결) ② 청구원인의 진술    (주요사실의 주장책임) ③ 항변에 대한 인부 ④ 재항변	① 원고의 청구취지에 대한 답변 - 청구인낙 → 청구인용판결 - 소각하판결을 구합니다(본안전항변) - 원고의 청구기각판결을 구합니다(본안항변) ② 원고의 청구원인에 대한 인부 - 자백 : 재판상 자백(288) - 침묵 : 자백간주(150) - 부인 : 직접부인, 간접부인 - 부지 : 부인으로 추정(150②) ③ 항변 ④ 재항변에 대한 인부	① 석명권(136)   ② 변론기일해태에 대한 조치 ※ 쌍방 결석 ⇒ 268 ※ 일방결석 ⇒ 148, 150③, 276
증명단계   자유심증주의(202)와 증명책임	증거신청(289) 증인신문(303) 감정(333) 서증신청(343) 검증(364) 당사자신문(367) 그 밖의 증거조사(374)	증거신청(289) 증인신문(303) 감정(333) 서증신청(343) 검증(364) 당사자신문(367) 그 밖의 증거조사(374)	증거신청(289)   ⇒ 채부결정(290)   ⇒ 증거조사 실시

변론의 종결(결심)

‧ 판결하기에 성숙한 때 변론의 종결(198)

‧ 변론의 재개(142)도 가능

판결내용의 확정, 판결서 작성, 판결선고, 판결의 송달

‧ 판결내용의 확정

‧ 판결서 작성(208)

‧ 판결선고(205~207)

‧ 판결의 송달(210) = 판결정본의 송달 ⇒ 심급종료 ⇒ 상소기간(2주) 진행

‧ ① 판결서 송달 후 2주 내에 상소를 제기하지 않으면 → 판결이 확정되어 재심(451)이나 추후보완상소(173)

‧ ② 판결서 송달 후 2주 내에 상소를 제기하면 → 상소(390 이하)

상소심(390조 이하)

‧ 판결 (법원의 작용, 필요적 변론) : 항소 → 상고

‧ 결정・명령 (법관의 작용, 임의적 변론) : 항고 → 재항고 ┈ (심급내에서는 이의신청)

재심 or 추후보완상소

‧ 재심(451)

‧ 추후보완상소(173)

기타사항

A. 개관

표 12 민사소송법 전체 개관

1. 총론	1. 민사소송 ? - 의의, 이상(理想) 2. 민사소송법 ? - 법규의 종류(임의법규ㆍ강행법규, 훈시규정ㆍ효력규정)
2. 소송의 주체	1. 법원 - 재판권 → 관할권 2. 당사자 : 확정, 당사자능력, 당사자적격, 소송능력, 변론능력, 대리
3. 제1심의 소송절차	1. 소송일반 : 소의 의의, 종류(확인, 형성, 이행의 소), 소의 이익, 소송물이론 2. 소송의 개시 : 소의 제기(소장제출)에 이은 절차, 소제기의 효과 (① 절차법적 효과 = 소송계속 : 259 : 중복제소금지, ② 시효중단 : 실체법적 효과) 3. 소송의 심리 : 광의의 변론 = 협의의 변론 + 증거 - (협의의) 변론 : 심리원칙(9가지), 변론의 준비, 변론의 내용, 기일ㆍ기간ㆍ송달, 기일의 해태(불출석), 소송의 중단ㆍ수계 - 증거 : ① 요증사실 & 불요증사실(재판상자백) ② 요증사실(부인, 부지, 항변)의 경우 ⇒ 증거신청 → 증거조사 (6가지 : 증인신문, 당사자신문, 감정, 검증, 서증, 그                                                                     밖의 증거조사), ③ 증거조사결과 ⇒ 자유심증(시험 X), ④ 자유심증으로 판단 X → 증명책임(입증책임)
4. 소송의 종료	1. 사건(事件) → 소송종료 선언 (소송종료 사유 3가지) 2. 당사자의 행위 → ① 소취하, ② 청구의 포기(원고) 및 인낙(피고), ③ 화해 3. 법원의 판결 ① 판결의 의의 및 종류(종국판결에 의한 소송의 종료), 판결의 성립(판결내용의 확정, 판결서 작성, 판결선고, 송달) ② 판결의 효력 (기속력, 형식적 확정력, 실체적 확정력 = 기판력) ③ 부수재판(가집행선고, 소송비용재판) ④ 판결의 무효와 관련된 판결의 편취 (4가지 유형별로 구제책)
5. 병합소송 (특수소송)	1. 객관적 병합(청구 : 복수) ① 원시적 병합 : 단순병합, 선택적 병합, 예비적 병합 ② 후발적 병합 : 소변경, 중간확인소, 반소 2. 주관적 병합(당사자 : 복수) = 다수당사자 소송 ① 공동소송(요건 검토, 유형 검토) : 통상 공동소송, 필수적 공동소송 ② 참가(의의 및 요건) : 4가지 참가 종류(공동소송적 보조참가, 독립당사자참가, 보조참가, 공동소송참가) ③ (당사자의) 변경 : 임의적 당사자변경, 소송승계
6. 상소	1. 총설 : 상소의 요건, 효력 2. 항소심 3. 상고심 4. 항고 (결정, 명령에 대한 불복)
7. 간이소송절차와 재심	① 독촉절차(지급명령 : 결정으로써) ② 소심법(소액사건심판법) ③ 재심(451조의 재심사유)

B. 각종의 소송 비교

‧ 민사소송 : 소제기 → 재판 → 판결 → 강제집행

‧ 형사소송 : 공소제기 → 재판 → 판결 → 형의 집행

‧ 민사소송 : 변론주의, 당사자처분권주의

‧ 형사소송 : 직권주의, 실체적진실주의

‧ 민사소송 : 청구포기ㆍ인낙 자유, 화해 허용, 자백 = 별도의 증거를 요하지 않고 사실을 인정한 것으로 간주

‧ 형사소송 : 자백 = 보강증거가 있어야만 처벌 가능

표 13 각종의 소송 비교

민사소송	사권의 존재에 다툼 전제 → 해결  1. 개인 : 사권 보호  2. 국가 : 사법질서 유지 개념요소 : 사인 상호간 분쟁, 국가 구제, 사권보호, 사법질서 유지 목적 : 사권보호 및 사법질서 유지 (통설)
형사소송	형사소송절차와 민사소송절차의 [엄격한] 분리 : 목적 & 절차 異 문제점 = 모순ㆍ저촉의 염려(다른 가치판단의 위험) → 국민의 재판에 대한 신뢰 X 방지를 위한 제도  1. 확정된 형사판결 = 민사소송에서 “유력한” 증거자료로 인정(판례)  2. 소촉법 25 : 배상명령제도 도입 (형사소송 진행중 배상명령 신청 → 부대소송 → 형사절차와 실질적인 민사절차가 동시에 진행)
행정소송	행정청(기관)의 행정처분 → 국민에게 손해 (행정처분의 취소, 손해의 전보) 행정소송법 : 민사소송법 규정 대부분 준용    + 판례도 국가배상책임소송을 민사소송으로 취급하여 처리 행정소송 : 공공복지 관련 O 민사소송 : 공공복지 관련 X
						손해의 전보		배상	위법행위, 손해전보 ⇒ 손해배상
								보상	적법행위, 손실전보 ⇒ 손실보상
가사소송	신분관계에 대한 분쟁  ① 가정법원 전속관할  ② 직권탐지주의  ③ 확정판결의 대세효		가류 → 무효 나류 → 취소, 이혼, 파양 관련 사건 다류 → 손해배상 및 원상회복관련 사건 (민사소송적인 변론주의 적용) 라류 → 한정치산, 금치산 사건
		심판의 대상 & 특정에 관한 논의			소송자료의 수집&제출책임에 관한 문제 (처분권주의․직권조사주의에 따라 심판대상이 결정된 이후의 문제) ※ 소송자료 = 주장과 증거자료
	당사자주의	처분권주의 (절차의 개시, 심판의 대상, 절차의 종료 → 당사자의 처분에 맡김) : 심판의 대상 및 특정을 당사자에게 맡기는 것			변론주의 (당사자가 소송자료 수집ㆍ제출해야)
	직권주의 (법원)	직권조사주의 (당사자의 주장ㆍ이의에 관계없이 법원이 직권으로 심판의 대상 & 특정을 고려함) … 소송요건의 대부분이 직권조사항 : 예외 3가지			직권탐지주의 (법원자체가 스스로 소송자료 수집)
비송사건	소송의 특징 = 대립당사자 구조, 당사자주의 비송의 특징 = 편면적 구조(대립구조 X), 직권주의가 主  1. 비송사건절차법의 적용  2. 성질상 간이신속한 처리 형식적 형성의 소도 실질적으로 비송사건			형식적 형성의 소 (형식 = 소송, 실질 = 비송) ① 공유물분할청구 ② 경계확정의 소 ③ 父를 정하는 소			형식적 형성의 소의 특징 처 : 처분권주의 배제 청 : 청구취지 기재가 완화 불 : 불이익변경 금지 배제 청 : 청구기각판결 불가능 (어떠한 형태로든 판결 要)
	불이익변경금지  ……  형사소송법의 경우 → 369 : 중형금지 - 처분권주의(절차의 개시, 심판의 대상도 당사자에게 맡김)가 항소심에서 적용된 것 - 처분권주의가 1심 제기시에 적용되면 : 100만원 지급청구 → 1심에서 100만원 이내에서만 판결해야 (80만원 : 일부인용, 100만원 : 원고전수(완전)승소) - 피고 → 항소 제기 이때, 항소의 제기시에도 처분권주의가 적용 (그 결과, 피고에게 불리하게 ⇔ 원고에게 유리하게도 변경 X) - 제1심에서 처분권주의가 배제된다면 항소심에서의 처분권주의 (즉, 불이익변경금지도 배제)
자주적 (대체적)   분행해결	1. 화해 (당사자 쌍방 양보) - 재판외 화해 = 민법상 화해계약(731조) : 상호 양보 → 부제소특약과 결부되어지는 것이 보통 (민소법의 규율대상 X) - 재판상 화해 ① 제소전 화해 - 220조에 의해 확정판결과 동일한 효력 ② 소송상 화해 - 소송의 종료편의, 화해 성립 ⇒ 220 (화해, 청구의 포기ㆍ인낙을 변론조서ㆍ변론준비기일조서에 적은 때 그 조서 → 확정판결과 동일한 효력. 즉, 기판력과 집행력 발생함) ③ 화해권고 결정(225 ~) 2002년 개정때 신설된 조문 (화해제도의 활성화를 위한 도입) : 법관이 화해결정을 대신 해줌 → 당사자의 이의 신청 가능 → 통상의 소송으로 진행 (231조 → 이의신청을 하지 않으면 재판상 화해와 동일한 효력 ⇒ 결국, 확정판결과 동일한 효력 발생) 2. 조정 (소송에 들어가기 전에 법관 or 조정위원회 조정 …… 특히, 이혼의 경우 조정전치주의가 적용)    = (조정)조서에 기재되면 재판상 화해와 동일한 효력 → 결국, 220조에 의해 확정판결과 동일한 효력 3. 중재 : 당사자의 합의에 의해 선출한 중재인이 판정 (중재법에 의해 조서에 기재하면 확정판결과 동일한 효력 발생)

C. 민사소송의 4대 이념(지도이념)

‧ 1조 ①항

‧ 1. 적정ㆍ공평(조문상「공정」) : 당사자보호 → 사익적 요소, 구체적 타당성 강조 : 심급의 이익, 관할의 이익, 당사자의 자주적 분쟁해결권으로 표출

‧ 2. 신속ㆍ경제 → 공익적 요소, 법적 안정성(절차의 안정성) 강조 : 소송경제, 소송절차의 명확성으로 표출

‧ 이념상호간의 관계 = 양자가 반비례, 이율배반적 관계

‧ 1조 ②항 <신의칙> ‘당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다’ (당사자와 소송관계인)

‧ 민법 : 일반조항(불확정개념) : 장점 = 구체적 타당성, 단점 = 법적 안정성 해칠 염려(불확정개념이므로, 일반조항으로의 도피현상)

‧ 소송절차에서는 절차의 안정성과 법적 안정성이 “특히” 강조

‧ 제정시 도입논의 ⇒ 법의 대원칙이므로 ⇒ 1조②항이 도입됨

‧ 발현형태 (파생원칙) : “부모실남”으로 암기

‧ 1. 소송상태의 부당형성 금지

‧ 2. 모순거동금지 (선행행위 → 신뢰 → 모순된 거동)

‧ 3. 소권(소송에 따른 일정한 권리)의 실효 … 실효의 원칙 : 소멸시효제도가 없는 독일법에서 개발된 이론 (우리 민법체계에서는 별로 실익 없으나 판례는 명백이 이 원칙을 받아들이고 있음)

‧ 4. 소권의 남용금지(탈법적 목적 추구 .....)

‧ 효과 (권리행사로서의 효과를 받아들이지 않음, 권리자체를 박탈하는 것이 아님)

‧ 1. 소제기 → (부적법)각하 (소의 이익의 흠결을 이유로) ……  결국, [신의칙 = 소송요건] 이라는 결과

‧ 2. 소제기 이외의 소송행위 → 무효 (소송절차의 안정성의 관점에서)

‧ 3. 직권조사사항 (직권조사주의가 적용됨)

‧ 4. (소송요건 흠결을) 간과한 판결의 효력

‧ 확정 전 → 상소제기 가능 (모든 소송요건 흠결의 판결에 대해서 적용)

‧ 확정 후 → 당연히 무효는 X …… 재심 (451조의 재심사유 : 열거적 한정)

‧ ① 무효인 판결 - 적, 재, 실, 특, 소 (당사자적격 흠결, 재판권 흠결, 당사자가 실재하지 아니한 경우(당사자 사망), 소송물 특정되지 아니한 경우(소송물의 특정도 소송요건), 소송사건이 아닌 것. 즉, 비송사건)

‧ ② 유효 - 나머지는 all (일단) 유효 ⇒ 단, 재심사유(451)로 규정되어 있는 것만 재심 제기 가능, 나머지는 그대로 유효

표 14 직권조사사항과 항변사항 (4가지)

직권조사사항	소송요건의 대부분  … 소의 이익(신의칙)도 소송요건이며 직권조사사항
항변사항 (4가지)	임의관할 부재소특약 소취하계약 중재계약

D. 민사소송절차의 분류

표 15 민사소송절차의 분류

통상의 소송절차	증거보전절차	수탁판사 : 증거조사결과 보전 형소법에도 동일하게 有 : 수임판사(수탁 X)	판결절차의 부수적 절차	수탁판사	2002년 개정 전에는 모든 통상의 소송절차를 민소법에서 한꺼번에 규율
	판결절차(본안)	원고승소판결 … 원고승소판결문 = 집행권원		수소법원
	강제집행절차	집행법원		집행법원	2002년 개정이후 민사집행법의 규율영역
	보전처분절차	가압류(금전채권), 가처분(금전채권 X)	강제집행절차의 부수적 절차
특별한 소송절차 (간이소송절차)	민사집행법상의 지급명령(결정) 제도	금전 기타 대체물 채권자가 통상의 소송절차가 아닌 간이한 소송절차인 지급명령을 신청 1. 채무자가 이의를 제기하지 않으면 지급명령 확정 → 기판력, 집행력 발생 2. 이의 신청시 → 통상의 절차로 속행 (채권자가 원고, 채무자가 피고가 됨)			지급명령(결정)→ 「독촉절차」 변론을 거치지 않으므로 판결이 아닌 결정의 형식
	소심법상의 소액심판사건	엄격한 민소법절차 거치지 않음 사실상 2심제			소가 2,000만원 이하
	도산절차	파산ㆍ화의ㆍ회사정리절차 등이 이에 속함
가사소송절차	직권(다류 제외)