..... 분묘기지권

분묘기지권

A. 서설

∙ 의의 : 타인의 토지, 분묘라는 특수한 공작물을 소유하기 위하여 분묘의 기지부분인 토지를 사용할 수 있는 지상권 유사의 물권 ┈ 관습법상의 물권

∙ 인정이유 : 소유권절대의 원칙보다 분묘에 대한 전통사상을 보호하여야 한다는 점과 장지제도가 미비하므로 부득이 인정

B. 성립요건 (취득요건)

⚫ 취득사유가 있을 것

∙ ❶ 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 (67다1920 등)

∙ ❷ 승낙 없이 설치한 때에는 20년간 평온・공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 시효취득 : 등기 不要

∙ 내부에 시신이 안장되어 있어야 함 → 시신이 없는 가묘 = 시효취득 ☓

∙ 외부에서 분묘임을 인식할 수 있어야 함 → 암장, 평장 등의 경우 시효취득 ☓

∙ ❸ 자기토지에 분묘를 설치한 자가 후에 분묘기지에 대한 소유권을 유보하거나 분묘이장의 특약없이 토지를 매매 등으로 처분한 경우 (대판 67단1920)

∙ 분묘 이장 특약없이 토지를 매매 등에 의해 처분한 때 (관습법상의 법정지상권의 법리 유추적용)

⚫ 분묘의 모양으로써 공시방법을 갖출 것 (등기 不要)

∙ 분묘로서의 요건을 갖추어야

∙ 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것(가묘)은 분묘 ☓

∙ 분묘의 외형 (봉분) 자체가 공시방법으로서의 구실. 등기 필요 ☓

∙ 평장된 것 : 분묘기지권 취득 ☓

∙ 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우

∙ ‘매장 및 장지 등에 관한 법률’에 위반하여 처벌을 받는다 할지라도 “분묘기지권” = 취득 (대판 72다2464)

C. 효력 (권리의 내용)

⚫ 지료지급의무의 유무

∙ 유형구분설과 의무인정설 대립

∙ 유형구분설 →

∙ ① 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 약정에 따르되 약정이 없으면 무상

∙ ② 취득시효의 경우 : 무상 ┈ 지상권에 있어서의 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권의 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요 ☓ [판례]

∙ ③ 토지소유자가 토지를 처분하여 분묘기지권을 취득한 경우 : 지료지급의무 인정 ○ ┈ 자기 토지 내에 분묘를 가지고 있던 자가 그 토지를 처분하여 분묘기지권을 취득한 경우에는 지료 지급의무 ○

⚫ 존속기간

∙ 민법규정 유추적용 ☓

∙ 약정이 없는 때 → <수호와 봉사를 계속하는 한> 그 분묘가 존속하는 동안은 분묘기지권도 존속 (통설・판례 94다28970)

∙ 권리자가 상당기간 동안 그 수호와 봉사를 저버리고 있다면 → 토지소유자는 분묘의 이전청구 가능 (81다1220)

⚫ 범위

∙ 수호, 봉사

∙ 분묘가 설치된 기지에 국한된 것이 아니라, 분묘의 보호 및 제사에 필요한 주위의 빈 땅에도 미침 (대판 65다17)

∙ 이미 설치되어 있는 분묘를 소유하기 위해서만 토지 사용 가능 ⇨ 새로운 분묘 설치 ☓ (부부 합분 등 all ☓)

∙ [판례]

∙ 타인의 토지 위에 분묘를 설치・소유하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 보존・관리에 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이므로 점유의 성질상 소유의 의사가 추정 ☓ (97다3651)

∙ 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성 부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니고, ~ 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분(雙墳) 형태의 분묘를 설치하는 것도 허용 ☓ [95다29086,29093]

∙ 장사등에관한법률시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20평방미터로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니라 할 것 [94다15530] ┈ 이러한 취지는 장사등에관한법률이 시행된 후에도 장사등에관한법률시행 이전에 설치되어 분묘기지권을 취득한 분묘에 대해서는 동일하게 해석되어야 할 것

∙ 동일 종손이 소유・관리하는 분묘가 집단설치된 경우, 분묘기지권이 미치는 지역 → 그 종손이 그 일단의 전분묘를 보전수호하여 묘참배에 소요되는 범위를 참작하여 포괄적으로 정하는 것이 위 물권의 효력을 인정하는 관습의 취지라고 해석되는 것이고,

∙ 이 경우 분묘기지권은 그 집단된 전분묘의 보전수호를 위한 것이므로, 그 분묘기지권에 기하여 보전되어 오던 분묘들 가운데 일부가 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면, 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 보아야 할 것이고, 다만 그 이장으로 인하여 더이상 분묘수호와 봉제사에 필요 없게 된 부분이 생겨났다면 그 부분에 대한 만큼은 분묘기지권이 소멸 [94다15530]

∙ 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 보아야 하므로, 이러한 경우 그 토지소유자는 분묘의 수호・관리에 필요한, 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없고,

∙ 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치・관리할 권한의 소재(=제사주재자) 및 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 경우, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수 있는지 여부(한정 소극) → 제사주재자가 분묘의 수호・관리권에 기하여 철거를 구하는 것은 별론으로 하고, 그 시설물의 규모나 범위가 분묘기지권의 허용범위를 넘지 아니하는 한, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수는 없고,

∙ 분묘의 수호관리권자(=종손) → 무릇 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호・관리하는 권리는 그 종손에게 전속된다고 봄이 상당하고 종손이 아닌 자가 제사주재자로서의 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위해서는 우선 종손에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 ~ [99다14006]

∙ 분묘굴이 청구의 상대방 - 임야의 소유권에 터잡아 분묘의 철거를 청구하려면 분묘의 설치를 누가 하였건 그 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 하고, 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호・관리하는 권리는 그 종손에게 있다고 봄이 상당하므로, 종손이 아닌 자가 제사 주재자로서 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위하여는 우선 종손에게 제사 주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 ~ [95다51182]

∙ 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 범위 안에서 새로운 분묘를 설치하거나 원래의 분묘를 다른 곳으로 이장할 권능은 포함 ☓ [4290민상771, 2001다28367, 2007다16885]

∙ 분묘의 확장이나 석물 등의 설치가 종전 분묘의 분묘기지권이 미치는 범위 내의 토지에서 이루어졌다고 본 원심판결을 파기한 사례 [92다54944]

∙ 분묘의 묘지라 함은 분봉의 묘지만이 아니고 적어도 분묘의 보호 및 제사에 필요한 주위의 공지를 포함한 지역을 가리키므로 그 묘지의 소유자라 하더라도 그 지상에 적법하게 존재하는 타인의 묘지주변을 침범하여 공작물 등을 설치할 수 없~ [4291민상770]

∙ 분묘수호권의 주체와 상석의 설치 및 각자에 관한 권한이 위 권리의 범위에 포함되는지 여부 - 일반적으로 선조의 분묘를 수호 관리하는 권리는 문중에 귀속되는 것이 아니라 그 호주 상속인인 종손에게 전속한다고 볼 것이고 상석을 설치하고 그 문면을 각자하는 것은 위 분묘수호권의 권리 범위내라 할 것 (대구고법 1980.1.30. 선고 78나897 제1민사부판결 : 상고[상석철거청구사건])

∙ 1. 분묘기지권의 귀속 주체 → 분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 or 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호 관리하여 왔다면 분묘의 수호 관리권 내지 분묘기지권은 종중에 귀속하고,
2. 분묘기지권의 존속기간 및 분묘가 일시적으로 멸실된 경우에 분묘기지권의 존속 여부(적극) → 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘가 설치된 경우 분묘소유자는 분묘기지권을 취득하고, 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이나, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속한다고 해석함이 타당. 또, 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속하고 있다고 해석함이 상당.
[이 유] 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 분묘들은 이 사건 임야의 소유자였던 원고 종중의 승낙 하에 설치된 사실, 그 후 이 사건 임야에 관하여는 1977. 3. 29. 피고의 모인 소외 1 앞으로 매매예약에 의한 소유권이전청구권보존의 가등기가 경료되었다가 1978. 4. 29. 가등기에 기한 본등기로서 소유권이전등기가 경료되었고 소외 1이 사망하자 1995. 9. 2. 피고 앞으로 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고가 2001. 8. 30. 이 사건 분묘들을 파헤쳐 그 유골을 꺼내고 이를 화장한 후 위 유골의 유분은 충남 아산군 송악면에 있는 납골당에 보관하고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 원고들이 분묘기지권을 취득하였고, 이 사건 분묘의 원상회복이 가능하다고 할 것이어서 위 분묘기지권은 여전히 존속한다고 할 것 [2005다44114]