지상권

지상권

총설

⚫ 타인의 토지에 대한 권리

∙ 타인의 토지 + 건물 기타 공작물, 수목(→지상물) (279)

∙ 건물 기타 공작물의 예 : 지하철, 터널 등 지하공작물 포함

∙ 수목 : 식림의 대상이 되는 식물만을 의미할 뿐, 경작의 대상이 되는 식물 = 불포함설 (다수설)

∙ 토지와 지상물의 소유자는 다름. 지상물 중에 가장 중요한 것이 建物

∙ 토지소유자 동의 없이도 그 권리를 양도하거나 존속기간 내에서 그 토지를 임대 가능 (282)

⚫ 성질

∙ 타물권 → 자기의 토지에 대한 지상권 = 혼동으로 소멸

∙ 소유하기 위한 권리

∙ 용익물권 → 상린관계의 규정 준용 (토지사용권이므로 사용의 조화를 꾀할 필요)

∙ 토지를 점유할 수 있는 권리를 포함 ∴ 점유권에 기한 점유보호청구권도 가짐

∙ 기존 or 현재 공작물・수목이 없더라도 지상권은 유효하게 존속 or 성립

∙ (ex) 입목에 대한 벌채권 확보를 위해 지상권을 설정한 후, 그 벌채권이 소멸했더라도 지상권은 소멸하지 아니하고 독립된 물권으로서 다른 권리에 부종함이 없이 그 자체로서 타인에게 양도 가능 (대판 90다15716)

∙ 물권 ⇒ 양도성 & 상속성 ○ (282) ┈ 양도금지의 특약이 있더라도 등기할 방법 ☓ → ∴ 제3자에게 대항 ☓. 양도금지특약 = 無效

∙ 지료 : 지상권의 요소 ☓ (279, 286, 687, 대판 99다24874)

∙ 등기하지 않으면 → 제3자에게 대항 ☓ ┈┈ vs. 임대차의 차임과 전세권의 전세금 = 성립요소

∙ 지상권의 객체인 토지 = 1필의 토지임이 원칙 but, 1필의 토지의 일부라도 무방 (지표・지상・지하의 사용을 내용으로 할 수도 있음)

⚫ 토지를 사용하는 권리 = 物權

∙ 농지의 임대차, 위탁경영

∙ 헌법상 : 법률이 정하는 바에 따라 임대차, 위탁경영 허용

⚫

	지상권	토지임차권
법적 성질	배타적으로 지배할 수 있는 물권	사용・수익할 것을 청구할 수 있는 채권
인정방법	설정계약과 등기 (법정지상권 : 예외)	설정계약만으로 성립 (등기청구가 가능할 뿐)
설정자의 의무	토지사용을 용인할 소극적 의무	임차물을 사용시킬 적극적 의무
객체(목적물)	토지(부동산)에 한함	동산・부동산을 불문
토지사용의 목적	건물 기타 공작물・수목을 소유하기 위해서 토지를 사용함	토지사용목적의 제한이 없음
대항력	물권으로서 이를 제3자에게 대항할 수 있음	원칙 : 채권으로서 대항력 ☓ <예외> 1. 등기하면 대항력 生 (691) 2. ‘건물’의 소유를 목적으로 한 토지임대차 (622) 3. 주택임대차・상가임대차보호법상의 대항력
제3자의 침해시	물권적 청구권 행사 or 손해배상청구권 행사 가능	등기한 경우 → 방해배제청구권이 인정될 뿐 반환청구는 불가능
권리의 양도・임대	타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있음 (282)	임대인의 동의 없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못하며, 이를 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있음 (629) → 이것은 대항력과 별개의 측면 대항력 : 제3자에게 그 권리를 주장할 수 있느냐의 문제
상속성 지료・차임	상속 가능 지료 = 지상권의 요소 ☓ (286) - 무상도 可	상속 가능 차임 = 임차권의 요소 (629)
존속기간	최단기간의 제한이 有 (최장기 제한 ☓) 존속기간의 약정이 없는 경우 → 최단기간 의제 ┈ 토지의 사용목적에 따라 30년・15년・5년 (280) 법정갱신에 관한 규정 ☓	최장 20년을 넘을 수 없는 최장기의 제한 有 (651) 존속기간의 약정이 없는 경우 → 언제든지 해지통고 가능 (635) 법정갱신(묵시갱신)에 관한 규정 ○ (639)
투하자본의 회수	지상권자의 수거의무 지상권자의 매수청구권 (283) cf. 지상권설정자의 매수청구권 (285)	임차인의 원상회복의무・철거권 (651, 654) 임차인의 부속물매수청구권 (646) ┈ 동의 얻어 부속한 물건
갱신청구권・ 매수청구권	지상권이 소멸한 경우에 지상시설이 현존한 때에는 지상권자가 계약의 갱신을 청구할 수 있고 (283①), 지상권설정자가 이를 거절한 때에는 지상권자가 지상물의 매수를 청구할 수 있는 것으로 규정 (283②) 지상물매수청구권	‘건물・공작물・수목’의 소유를 목적으로 한 토지임대차의 경우에는 지상권에 관한 규정(283)과의 균형을 위해 283조를 준용하는 것으로 규정 (643) 지상물매수청구권
지료・ 차임증감청구권	경제사정의 변동이 있을 때에 당사자에게 지료의 증감을 청구할 수 있도록 규정 (286)	임대물에 대한 공과부담의 증감 기타 경제사정의 변동으로 인하여 약정한 차임이 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대한 차임의 증감청구 가능 (628)
소멸청구권・ 해지	지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때 지상권설정자는 지상권의 소멸청구 (287) 기간의 약정 없다고 함부로 소멸청구 ☓	차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 해지권 (640, 641) 기간의 약정이 없으면 <언제든지> 해지통고 가능
필요비	지상권자에게 필요비 상환청구권 인정 ☓	임차인에게 필요비・유익비 상환청구권 인정 ○
기타의 권리・의무	지료증감청구권 (286) 지상권자의 갱신청구권 ➜ 매수청구권 (283)	차임증감청구권 (628) 임차인의 갱신청구권 ➜ 매수청구권 (643)

지상권과 토지임차권 비교

지상권 취득

∙ 법률행위로 인한 취득 (186) ⇨ 지상권설정계약 + 등기

∙ 법률의 규정에 의한 취득 (187) ⇨ 법정지상권, 관습법상의 법정지상권 ┈ 상속, 공용징수, 판결, 경매 등의 경우도 당연 ○ ┈ 등기 필요 ☓

A. 약정(법률행위) : 합의 + 등기

∙ 지상권의 설정계약 + 등기

∙ 기존 건물 有 → 설정 可 ⇨ ① 불법건물 → 철거 전제, ② 1층 → 증축

∙ 저당권의 효용 증가 위해 지상권 설정 ○ (통・판례) ┈ 나대지 상태 유지 목적

∙ 유언 --- “상속”과 구별

∙ 유언 : 토지소유자의 단독행위로써 수증자에게 지상권을 취득시키는 것

∙ 지상권 이전등기에 대한 <판례> [92다527]

∙ 민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이고,

∙ 위의 경우 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득하고, 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이며,

∙ 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 ~ [92다527]

∙ 지상권의 양도에 의해 지상권을 취득할 수 있음 → all 등기해야 지상권 취득 (186)

B. 법률규정에 의한 취득

1. 취득원인

⚫ 상속, 공용징수, 판결, 경매 등 법률행위가 아닌 그 밖의 사유로 취득 가능 - 이때는 등기 없이도 지상권을 취득 (187)

∙ 시효취득도 법률규정에 의한 취득 (이때는 소유의 의사 필요 ☓)

∙ but, 점유취득시효에 의해 지상권 취득 → 예외적으로 등기를 하여야 지상권 취득 (245①, 248)

⚫ 그 밖의 중요한 사유로서 법정지상권

2. 법정지상권

∙ 법정지상권 ○/☓ (판례 포함)

∙ 갑 소유의 토지에 존재하는 그 소유 건물에만 설정된 저당권실행으로 을이 건물의 소유권을 취득한 경우, 을은 법정지상권을 취득한다. (○) 이 경우, 을로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 넘겨받기로 한 병에 대하여 갑은 건물철거 및 대지의 인도를 구할 수 없다. (○)

∙ 갑 소유의 나대지에 을이 저당권을 취득한 후 갑이 그 나대지에 건물을 신축한 경우, 저당권실행으로 토지와 건물의 소유자가 다르게 되어도 법정지상권은 성립하지 않는다. (○)

∙ 을이 갑으로부터 갑 소유 토지와 지상의 미등기건물을 매수하여 토지에 대해서만 소유권이전등기를 받은 후, 토지에 을이 설정해 준 저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우, 법정지상권이 성립한다. (☓)

∙ 갑소유의 토지 및 지상건물에 을이 공동저당권을 취득한 후 갑이 건물을 철거하고 그 토지에 건물을 신축한 경우, 특별한 사정이 없는 한 저당권의 실행으로 토지와 신축건물의 소유자가 다르게 되면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다. (○)

∙ 법정지상권이 성립하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립한 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 되고 등기된 건물이어야 하는 것은 아니다. (○)

∙ 법정지상권이 성립된다 하더라도 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 지상권 소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸될 수 있다. (○)

∙ 법정지상권이 건물의 유지를 위해 인정되는 권리이기는 하나 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니며 하나의 독립한 물권으로서의 성격을 지니므로 건물과 법정지상권중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다. (○)

∙ 법정지상권의 존속기간은 성립 후 그 지상목적물의 종류에 따라 규정하고 있는 민법상 존속기간 규정을 적용함이 상당하고 분묘기지권과 같이 그 지상에 건립된 건물이 존속하는 한 법정지상권이 존속하는 것이라 할 수 없다. (○)

∙ 저당권설정 당시 건물이 존재했고 저당권 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우에는 건물을 양수한 제3자에게는 법정지상권이 인정되지 않는다고 보는 것이 판례이다. (☓ : 전형적인 법정지상권)

⚫ 공통요건

∙ 󰊱 대지상 건물 존재 ○ + 동일인 소유 ○

∙ 󰊲 일정한 사정으로 소유자 변경 ┈ 매매・경매 등

∙ 󰊳 별도의 이용권 계약 ☓ ⇨ 관습법상 법정지상권의 경우만 ○ ┈ 305①, 366, 가담법10, 입목법6 중 경매의 의 경우는 무조건 법정지상권 성립 ○ (by NAM)

⚫ 공통효과

∙ 󰊱 건물의 소유자가 취득

∙ 󰊲 범위 = 부지 & 필요한 부분까지 포함

∙ 󰊳 존속기간 = 민법 유추 적용

∙ 󰊴 지료 = 지급의무 (협의 ☓ → 법원에 지료결정청구)

① 의의

∙ 법률의 규정, or 관습법에 의해 당연히 성립하는 지상권

∙ 토지와 건물을 독립된 부동산으로 다루는 우리 법제의 특유한 제도

∙ → 토지에 대한 임차권이나 지상권을 설정할 수 없는 상태에서 토지와 건물의 소유자가 다르게 되는 때 건물철거는 건물소유자에게 가혹

∙ → ∴ ‘일정한 경우’에 限해서는 건물소유자가 토지에 대해 지상권을 취득하는 것으로 간주 (법정지상권) ┈ 건물철거방지, 건물(or 입목)의 소유자가 법정지상권자가 되는 것

∙ 취득에 등기 不要, 다만, 제3자에게 처분하려면 → 등기 要

② 법정지상권이 성립하는 경우

⚫ 법률(민법과 민사특별법)에서 정하는 것은 다음의 4가지

∙ 민법 2가지 ⇒ 전세권, 저당권

∙ 민사특별법 2가지 → 가담법, 입목법

∙ 어느 경우나 법률의 규정에 의한 지상권의 취득 → 등기 필요 ☓ but 처분시 → 등기 필요 (187)

⚫ 전세권, 저당권, 가등기담보권, 입목저당

∙ 전세권 (305①) : 건물의 전세권과 법정지상권

∙ 건물 대지 동일 소유 → 건물에 전세권 설정 ⇨ 대지소유권의 특별승계인 = 전세권설정자(건물의 소유자)에 법정지상권 취득

∙ 저당권 (366) : 법정지상권

∙ 건물 & 대지 동일 소유  → [임의 ○, 강제 ☓] 경매 → 토지와 건물의 소유자가 다르게 ⇨ 건물의 소유자 = 법정지상권 취득

∙ 󰊱 저당권 설정 당시 : 건물 존재 + 동일인 소유 : ① 건물이전이 원인무효 → ☓, ② if. 지상건물 존재 ☓ → 절대 ☓, ③ 무허가・미등기 건물도 ○, ④ 건축 중 ○ (규모가 예상되면)

∙ ① 건물이전이 원인무효라는 의미 ┈ 토지 갑 소유, 건물 을 소유, 갑이 건물을 매수한 뒤, 저당권설정한 경우 → 당연히 요건 ○ ┈ 그런데, 나중에 갑의 건물매수가 원인무효가 된 경우 󰊱 요건이 탈락된다는 의미

∙ 미등기건물 일괄매수 Case (미등기건물이 있는 토지를 일괄매수한 뒤 저당권설정) → 󰊱 요건 탈락 (저당권설정당시 동일인 소유 ☓)

∙ 󰊲 한쪽 or 양쪽 all 저당권 설정 (단독저당, 공동저당)

∙ 토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 건물이 존재하였고 그 양자가 동일인의 소유였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 건물을 양수한 제3자가 법정지상권을 취득하는지 여부 (적극)

∙ 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 or 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득 [99다52602]

∙ 󰊳 저당권 실행경매 → 소유자 변경 ┈ 다른 경매 → 366 ☓ (관습법상 법정지상권으로 감) [∵ 저당물의 경매로 ~ 라고 규정하고 있기 때문]

∙ [판례]

∙ 건물이 없는 갑의 대지상에 ① A가 저당권을 설정하고 ② A(저당권자)의 동의하에 갑이 건물을 신축해도 ☓ ┈ (365에 따라 일괄경매청구의 대상이 될 수 있을 뿐)

∙ 건물이 신축중인 대지에 A가 저당권을 설정한 경우 : 구조와 종류를 예상할 수 있을 정도로 진척이 된 경우 법정지상권 인정

∙ 갑 건물, A 대지, A 대지가 갑에게 매매됨, 건물과 대지가 동일소유자인 갑에게 귀속된 후 B가 대지에 대해 저당권을 설정하고 이후 경매가 실시되어 병이 대지소유권을 취득하면 건물소유자 갑은 법정지상권 인정 (설정당시에만 동일소유자이면 되기 때문에)

∙ 갑소유의 건물과 토지 중 대지에 을이 저당권설정, 갑 건물이 A에게 매도되고 이후 저당권이 실행되어 병이 경락받았을 때 A는 법정지상권 취득 (366 ○, 관습법상 법정지상권 ☓)

∙ 갑소유 건물과 대지 중 대지에 을의 [단독]저당권 설정, 건물이 멸실・훼손되어 신축(동일성 ☓) 이후 저당권실행되어 병이 경락받았을 때 신축된 갑 건물에 대해 법정지상권 성립여부 : 법정지상권 성립 ○ (설정당시 건물이 있었기 때문에) ┈ 단, 舊 건물기준으로 존속기간 및 범위가 결정

∙ [대법원 전원합의체 판결] 갑소유 건물과 대지에 을이 공동저당권 설정, 건물이 멸실되어 신축된 이후 저당권이 실행되어 대지소유권이 병에게 이전된 경우는 저당권자를 보호해 주기 위해(즉, 담보가치를 주기 위해) 법정지상권 ☓ (단, 일괄경매신청은 가능) ┈┈ if. 건물과 대지에 공동저당이 설정되었더라도 그 저당권은 신축된 건물에 미치지 않음(왜냐하면, 저당권의 부종성 때문에 목적물이 멸실하면 바로 저당권도 소멸하기 때문에 새로 신축하더라도 소용없음)

∙ 저당권설정 당시 토지와 건물이 동일인 소유였으면 그 후 저당권실행 전에 토지와 건물의 소유자가 달라져도 366의 법정지상권은 성립 → 토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 건물이 존재하였고 그 양자가 동일인의 소유였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 건물을 양수한 제3자가 법정지상권을 취득하는지 여부(적극) [99다52602]

∙ 지상건물과 법정지상권의 분리처분의 가능성 (○) - 366 소정의 법정지상권은 토지와 그 토지상의 건물이 같은 사람의 소유에 속하였다가 그 중의 하나가 경매 등으로 인하여 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 그 건물의 유지, 존립을 위하여 특별히 인정된 권리이기는 하지만 그렇다고 하여 위 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니며 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능 [2000다1976]

∙ 가담법 (10)

∙ 토지・건물 어느 한 쪽에 가등기담보권・양도담보권・매도담보권 등 설정된 후,

∙ 담보권의 실행(이른바 귀속청산)으로 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때 ⇨ 건물소유자 = 법정지상권 취득

∙ 立木법 (6) : 입목저당

∙ 경매 ‘기타의 사유’로 토지와 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 된 때 ⇨ 입목의 소유자 = 법정지상권 취득

제305조 (건물의 전세권과 법정지상권) ①대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

  ②전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 or 전세권을 설정하지 못한다.

제366조 (법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

<가담법>제10조 (법정지상권) 토지 및 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 그 토지 or 건물에 대하여 제4조제2항의 규정에 의한 소유권을 취득하거나 담보가등기에 기한 본등기가 행하여진 경우에는 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지위에 지상권이 설정된 것으로 본다. 이 경우 그 존속기간 및 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다.

<입목법>제6조 (법정지상권)  ①입목의 경매 기타 사유로 인하여 토지와 그 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 되는 경우에는 토지소유자는 입목소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.

  ②전항의 경우에 지료에 관하여는 당사자의 약정에 따른다.

⚫ 이외의 경우 : 매매, 증여, 공매처분, 경매 → 관습법상의 법정지상권으로 포섭

⚫ 분묘기지권도 특수한 형태의 법정지상권

3. 중요 유형 분석

① 건물양도 Case

87다카279 96다34655	갑	➜ 건물양도 (소・이・등)	을	➜ 건물양도 (소・이・등)	병
	갑		갑		갑

∙ 일단 을 = 관습법상 법정지상권 취득 (187 본문 : 등기 필요 ☓)

∙ 병의 지위

∙ ❶ 건물소유권 취득

∙ ❷ 법정지상권 취득 여부

∙ ㉠ 병 자신의 법정지상권 ☓ (동일인의 소유가 아닌 상태에서 양도받은 것이므로 → 󰊱번 요건 탈락)

∙ if. 병이 경매로 건물을 취득함으로써 관습법상 법정지상권을 취득하는 경우에도 이것은 승계취득이지 병 자신의 법정지상권 취득 ☓

∙ ㉡ 을의 관습법상 법정지상권 승계취득 ☓ (승계취득할 수 없다는 것이 아니라 자체로 당연 승계취득되지는 않는다는 의미)

∙ 관습법상 법정지상권은 건물양도계약에 포함된 것 (100②의 주물종물이론) ┈ but 주물종물이론 = 물권변동과는 별개의 문제. 즉 건물소유권이 소・이・등에 따라 이전된다 하더라도 을의 법정지상권이 당연히 이전되는 것은 ☓

∙ 을의 관습법상 법정지상권이 병에게 이전되기 위해서는 187단서에 따라 우선 을 명의로 등기된 후 병에게 이전등기가 경료되어야 비로소 병의 승계취득이 완료되는 것

∙ 을의 지상권등기청구권(물권적 청구권)을 대위하여 행사 가능

∙ (cf) 병이 을에 대해 가지는 지상권설정등기청구권은 채권적 청구권, 을이 갑에 대해 가지는 지상권등기청구권은 물권적 청구권

∙ 만약, 병이 등기하기 전에 존속기간이 만료되더라도 병은 을의 지상권갱신청구권을 대위행사 가능

∙ if. 병이 경매로 건물을 취득한 경우 → 별도의 등기없이 을의 관습법상 법정지상권을 승계취득 (187)

∙ ㉢ 갑 → 병 : 소유권에 기한 건물철거 ⇨ 신의칙상 허용 ☓ (판례)

∙ 논거 : 의무자의 권리자를 상대로 한 청구이므로 ┈ 즉, 을을 통해 승계취득할 수 있는 지위에 있는 병에 대한 청구이므로

∙ 다만, 병에 대해 지료상당 부당이득 청구 可 ➜ 지료 ☓, 지료상당 ○ ┈ 병은 법정지상권자가 아니기 때문

∙ [판례] 건물양수인은 대지를 점유할 권리가 있으므로, 그의 대지사용에 관해 불법점유를 이유로 손해배상 청구 ☓ ┈ 단, 부당이득반환을 청구 가능 ┈ 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 지상물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않는 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로, 법정지상권이 성립한 후에 지상건물을 증축하더라도 이를 철거할 의무는 없으며, 법정지상권자라 할지라도 대지소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이므로, 법정지상권이 있는 건물의 양수인은 그 대지를 점유・사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지소유자에게 반환할 의무 [96다34665]

∙ ㉣ 법정지상권을 취득한 건물소유자가 건물을 양도하는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하는 것

∙ ① 관습상의 법정지상권의 성립에 있어 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정의 주장 입증책임 ➜ 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 주장・입증책임 有, ② 관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하고 이 관습상의  법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의  토지소유자나 이로부터  소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장 가능, ③ 법정지상권이 있는 건물을 양수한 자의 토지소유자에 대한  법정지상권설정등기절차이행청구권의 유무 ➜ 有 (법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구 ○), ④ 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서  그  지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구와 신의칙 ➜ 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용 ☓ [전합 84다카1131・1132, 87다카279] ┈  → 본판결로 82.10.12 80다2667 판결 폐기 ┈ ④와 관련된 폐기 판결 ┈ 법정지상권자로 부터 건물을 전전양수한 자가 지상권설정등기청구권을 대위행사할 수 있는 사정만으로 지상권 등기없이 대지소유자에 대하여 대지 사용수익권을 주장할 수 있는지 여부 (소극) → 소외(갑)이 경매로 인하여 원고 소유의 이 사건 대지위에 건물을 위한 법정지상권을 취득한 후 동건물이 소외(을)을 거쳐 피고에게 전매된 사실이 인정되는 이 사건에 있어서, 피고 주장과 같이 전매시에 위 법정지상권의 양도계획이 수반되어 있어서 피고가 위 소외인들을 순차로 대위하여 지상권설정등기청구권 또는 지상권이전등기청구권을 행사할 수 있는 지위에 있다 하더라도 위 대위권행사에 의한 소외 (갑) 명의의 법정지상권 설정등기 실현으로 원고와 소외 (갑)간에 새로운 법률관계가 발생한다거나 법정지상권등기를 취득하지 못한 피고와의 관계에서 원고의 법률상 지위에 변동이 생긴다고 볼 수 없는 것이고, 법정지상권있는 건물을 양수한 자라 하더라도 그 등기를 취득하지 아니한 이상 토지소유자에 대하여 그 토지에 대한 사용수익권을 주장할 수도 없는 법리이니 피고가 법정지상권설정등기청구권을 대위행사할 지위에 있다는 사정은 이 사건 대지에 대한 점유를 정당화 할 만한 적법한 권원이 되지 못 ~ [80다2667]

② 미등기건물 일괄매수 Case

2002다9660	갑 신축, 미등기	을이 일괄매수 ➜	미등기상태 갑 (형식) ❶ 을 (실질)	미등기 상태이므로 이전등기를 못하고 있는 상태일 뿐	갑 (형식) 을 (실질) ❷
	갑	(소・이・등)	을	토지에 저당권(병) → 저당권 실행	정

∙ ❶ 갑(매도인)에게 관습법상 법정지상권 인정할 실익 ☓  ┈  ∵ 형식상 건물과 대지의 소유자가 변경되었으나 실질적으로는 동일인(을) 소유이므로

∙ 따로 매각 or 경매되면 → 당연히 366의 법정지상권이나 관습법상 법정지상권 성립

∙ ❷ 저당권 실행 경매로 인한 법정지상권 (366) 성립 ☓ - 을이 법정지상권을 취득하느냐의 문제

∙ 건물의 소유권이 형식상 갑에게 있으므로 저당권 설정 당시 대지와 건물이 동일인 소유가 아니기 때문

∙ ❶ 과 달리 소유권의 형식적인 측면을 고려

∙ 제3자(병 & 정)의 입장 우선 고려 (을 = 정의 철거요구 거부 ☓) - 을이 토지에 저당권을 설정할 때는 건물의 철거를 감수한 것으로 보는 한편, 병은 건물이 없는 대지만을 담보가치로 파악한 것으로 보는 것

∙ [2002다9660 전원합의체]

∙ ❶ ~ 토지의 점유・사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정 ☓

∙ ❷ ~ 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지 ☓

③ 멸실-재축・신축 Case

98다43601 전합	갑	② 철거・멸실 후 재축(신축)	갑		➜ 건물양도 (소・이・등)	갑
	갑	← ① 저당권 설정 (병)	갑		저당권 실행	정 (경락인)

∙ ❶ ①번 저당권이 대지만의 단독저당 → 갑에게 법정지상권 성립 ○ (병의 이익 고려할 필요 ☓) ┈ 다만, 법정지상권의 내용 = 구건물 기준 (범위, 존속기간 등)

∙ ❷ ①번 저당권이 대지와 건물에 대한 공동저당 ⇨ 법정지상권 성립 ☓ (병의 이익을 보장) ┈ 철거・멸실과 동시에 건물에 대한 저당권은 소멸, 대지에 대한 저당권만 존속

∙ 단독저당 Case ┈ 저당권 설정 당시 존재한 건물을 개축, 증축하거나 그 건물의 멸실 또는 철거 후 재축, 신축한 경우 민법 제366조 소정의 법정지상권의 성부 및 그 법정지상권의 범위

∙ 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 저당권 설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신건물과 구건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구건물을 기준으로 하여야 할 것이다. (2000다48517)

∙ 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하고, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다. (90다19985)

∙ 공동저당 Case ┈ 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)

∙ 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. (98다43601 전원합의체)

∙ 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. (2009다66150)

④ 구분소유적 공유 Case

∙ 원고와 피고가 1필지의 대지를 구분소유적으로 공유하고 피고가 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 대지의 피고지분만을 원고가 경락 취득한 경우 피고의 관습상의 법정지상권 취득여부 (적극)

∙ 원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 대지가 등기부상으로는 원・피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고 소유의 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그 후 이 사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것 (이 사건 대지에 관하여 이미 위 경락 전에 소외 갑 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었다 하더라도 위 경락은 가압류에 의한 강제경매에 의하여 이루어졌고 위 갑 명의의 등기는 위 가압류 후에 이루어진 것이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 갑의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없으므로 경락 당시에 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라고 할 수 없다고 함) [89다카24094, 96다34665]

∙ 종전 토지의 공유자들이 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서 그 중 1인인 갑이 그 소유 부분을 을에게 양도하고 지분소유권이전등기를 해 줄 당시 그 지상에 갑이 건축 중인 건물이 완성 단계에 있었던 경우, 갑이 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는지 여부(적극) ┈ 그 대지가 ‘환지예정지’라 하여 달라질 것은 없다는 취지

∙ 종전 토지의 공유자들이 합의하에 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서 그 중 1인인 갑이 환지예정지 중 그 소유 부분을 을에게 양도하고 지분소유권이전등기를 경료하였는데, 그 당시 그 지상에는 갑이 건축중인 건물이 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 경우, 공유자들 사이의 합의에 의하여 각각 환지예정지를 구분소유하기로 한 이상 다른 공유자들은 그 내부관계에서 갑이 소유하기로 한 환지예정지에 관한 한 종전 토지의 공유지분에 기한 사용·수익권을 포기하고, 갑의 처분행위로 인하여 갑이나 제3자가 종전 토지에 관한 법정지상권에 기하여 당해 환지예정지를 사용·수익하는 것까지도 용인하였다고 볼 수 있으므로, 갑은 그 건물의 소유를 위하여 을 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는다. (96다34665) ┈┈  ~ 김종순(갑)은 1983. 9. 3. 그 환지예정지를 원고(을)에게 대물변제 조로 양도하고서 그 때까지 환지 확정이 되지 아니하였던 관계로 종전 토지 중 그의 공유지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 그 지상에 김종순이 그의 명의로 건축허가를 받아 신축중이던 이 사건 건물은 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 사실을 인정하였는바, 원고가 김종순으로부터 환지예정지를 양수하고 종전 토지에 관하여 지분소유권이전등기를 경료할 당시 이 사건 건물이 위와 같은 정도로 건축되었다면 김종순은 이 사건 건물의 소유를 위하여 원고 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다.

∙ 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부 (적극)

∙ 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 or 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지 [2004다13533]

∙ 구분소유적 공유관계에 있는 자가 자신의 특정 소유가 아닌 부분에 건물을신축한 경우 관습상 법정지상권의 성립 여부 → 이때는 성립 ☓ ┈ (을이 자신의 소유부분 위에 건물을 신축하면서 가 소유부분을 일부 침범한 사안)

∙ 갑과 을이 대지를 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였다면 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 을은 위 대지 중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 갑에게 그 소유권을 주장할 수 없어 위 대지 중 을이 매수하지 아니한 부분지상에 있는 을 소유의 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다. (93다49871)

존속기간

⚫ 존속기간을 약정하는 경우 : 최단기간 제한 (토지 이용 보장을 위해)

∙ 30년 : 석조, 석회조 or 이와 비슷한 견고한 건물이나 수목의 소유 목적

∙ 최단 존속기간에 관한 규정은 지상권자가 그 소유의 건물 등을 건축하거나 수목을 식재하여 토지를 이용할 목적으로 지상권을 설정한 경우에만 그 적용 [95다49318]

∙ 기존건물의 사용을 목적으로 지상권이 설정된 경우 지상권의 최단존속기간에 관한 민법 제280조 제1항 제1호가 적용 ☓ [대법원 95다49318]

∙ 15년 : 그 밖에 건물의 소유 목적

∙ 5년 : 건물 이외의 공작물의 소유 목적

∙ 영구무한 ○ (다수설・판례 : 99다66410) ┈ 구분지상권 문제 ┈┈ vs. 지역권 : 영구무한 ☓ (다수설), 전세권 : 영구무한 ☓

⚫ 설정행위로서 존속기간을 정하지 않은 경우 (281)

∙ 존속기간을 약정하지 아니한 지상권 ⇒ 280 최단기간 : 30년・15년・5년

∙ 지상권설정당시 공작물의 종류와 구조를 정하지 않은 경우 ⇒ 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 간주 → 15년

∙ 수목이 지상물인 때 ⇒ <언제나> 30년

⚫ 계약의 갱신과 존속기간

∙ 지상권자의 갱신청구권

∙ 존속기간 만료시만 → 건물 기타 공작물이나 수목이 현존할 때 (요건) ┈ 조문상으로는 ‘지상권이 소멸 ~’

∙ if not → 즉, 2년 이상의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 하여 지상권이 소멸된 경우 지상물 매수청구권 인정 ☓ [93다10781]

∙ 지상권자의 채무불이행으로 인해 지상권이 소멸한 경우에는 갱신청구의 여지 ☓ (통설・판례)

∙ 미등기・무허가 불문, 기존건물이든 신축건물이든, 경제적 가치유무 불문, 설정자에게 필요하든 안하든

∙ 갱신청구권 = 형성권 ☓, 청구권 ☓, 청약 ○, 갱신청구 후 지상권설정자가 이에 응하여 갱신계약을 맺어야 계약갱신 (효과)

∙ cf) 수거권 = 기본

∙ 지상권자의 매수청구권 (거절 ☓)

∙ 지상권자의 갱신청구 거절시 → 지상권자 = <상당한 가액>으로 현존한 공작물이나 수목의 매수를 지상권설정자에게 청구 가능

∙ 형성권 ○ → [설정자의 승낙없이] 매매계약체결의 효과 발생 ⇨ 지료는 법원에서 결정

∙ 계약갱신과 존속기간 (284)

∙ 존속기간 = 갱신한 날로부터 최단존속기간(280)보다 단축 ☓

∙ 이보다 장기의 기간 약정은 가능

∙ 갱신계약에 특별한 약정이 없으면 갱신된 계약의 내용은 前계약과 동일한 것으로 推定

⚫ 존속기간의 편면적 강행규정성과 경과규정

∙ 강행규정성 (289)

∙ 경과규정 (부칙13)

지상권의 효력

A. 토지사용권

⚫ 토지사용권의 내용 (279)

∙ 설정행위에서 정한 목적 범위 내 토지를 사용할 권리

∙ 지상권자의 토지사용을 방해하지 않을 소극적 인용의무 부담 ┈ 적극적 의무 (수리의무 등) ☓ ➜ 필요비상환청구권 : ☓ ┈┈ vs. 유익비상환청구권 : ○ (규정은 없지만 인정)

⚫ 상린관계규정의 준용 (290)

∙ 지상권자간 or 지상권자와 인접토지소유자간에 준용

∙ 다만, 경계선상에 설치된 경계표・담・구거에 관한 공유추정규정 (239) : 지상권설정 후에 설치된 것에 한하여 준용된다는 점을 주의

⚫ 지상권자의 점유권과 물권적 청구권 (290)

∙ 토지를 점유할 정당한 권리

∙ 물권적 청구권인 반환청구권・방해제거청구권・방해예방청구권

∙ 점유권에 기한 ~

∙ 지상권에 기한 ~

B. 지상권의 처분 (투자자본의 회수)

1. 지상권의 양도・<토지>의 임대

⚫ 일반적 효력

∙ 지상권자는 임대차와 달리 토지소유자의 동의없이도 타인에게 양도 가능 (282)

∙ 양수인은 그 등기를 하여야 지상권을 취득(186)하며, 그에 따라 종전의 지상권을 그대로 승계하고 종전의 지상권자는 지상권을 상실

∙ 지상권설정자와 종전의 지상권자 사이에는 아무런 법률관계가 없음

∙ 지료도 신지상권자에게 청구하여야 하며, 신지상권자도 당연히 지상권설정자에게 지급하여야 함

⚫ 특수한 문제

∙ 지상권은 지상물의 소유를 위해 존재하는 것으로서 지상물에 대한 종속적 관계

∙ 따라서 지상권을 타인에게 양도하더라도 그것이 당연히 지상물의 양도를 수반하지는 않는 것으로 해석

∙ But, 반대로 지상물을 타인에게 양도하는 경우에는 그 종속된 권리인 지상권도 함께 양도되는 것으로 해석

∙ 지상권의 목적인 건물을 양도하여 양수인이 그 건물에 대해 소유권이전등기를 하면 지상권은 그 등기 없이 양수인에게 이전 ☓

∙ ‘종물은 주물의 처분에 따른다’라는 규정(100②)은 권리간에도 준용된다는 것이 통설의 견해이지만,

∙ 위 규정(100)은 물건의 효용이라는 관점에서 종물과 주물을 하나의 집합물(본래의 집합물에서는 주종관계가 없지만)로 다루고자 하는 취지이고, 물권변동에서 요구되는 공시방법은 이와는 별개인 것으로 해석

∙ [판례]도 지상권이 딸린 건물을 매도한 경우에 매수인이 지상권을 취득하기 위해서는 건물에 대한 이전등기 외에 지상권에 대하여도 이전등기를 하여야 하는 것으로 해석 [전합 84다카1131]

∙ 다만, 지상물을 경매하여 경락인이 이를 취득하는 경우에는 그것은 지상권도 함께 경매한 것으로 해석되므로, 경락인이 그 등기 없이도 지상권을 취득할 수 있는 것은 경매라는 법률의 규정(187)에 의한 물권변동의 효과 때문 [75다2388], 79다1087] ┈ 법률의 규정에 의해 취득한 법정지상권을 다시 법률의 규정에 의해 취득하는 구조

2. 저당권의 설정 (371①) : 저당권의 목적

∙ 지상권위에 저당권 설정, 즉 지상권을 저당권의 목적으로 할 수 있음은 명문의 규정 有 (371)

∙ 저당권자는 지상권이라는 권리를 경매할 수 있게 되는 것 → 토지소유자에 대해 지상권을 행사할 수는 없음

C. 지료지급의무

⚫ 개괄

∙ 지료 : 필수 ☓ (지상권의 요소 ☓) but, 보통은 지료 지급 ➜ 법정지상권자 = 지료지급의무 ┈ 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자 = 부당이득반환의무

∙ [판례] 법정지상권자라 할지라도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고, 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물 철거나 대지 인도 청구를 거부할 수 있다 하더라도 그 대지를 점유・사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무 (96다34665)

∙ 지료증감청구권 : 형성권 (통설)

∙ 지료의 연체에 따른 효과 : 지상권설정자의 소멸청구

⚫ 당사자간의 약정

∙ 지료 : 금전이 아니라도 ○, 일시급이든, 정기급이든 ○

∙ 지료지급 = 지상권의 요소 ☓ ┈ 당사자간의 약정이 있으면 → 지료지급의무가 발생 (지료에 관한 유상약정이 없는 한 지료지급 청구 ☓)

⚫ 등기

∙ 지료액 or 지료의 지급시기에 관한 특약 = 등기를 하여야 제3자에게 대항 ○ (물권적 효력) ┈ 채권적 효력이야 등기없이도 生

∙ 등기하지 않은 때 → 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생 ☓ (대판 99다24874)

⚫ 지료증감청구권 (286)

∙ 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때

∙ 양 당사자 (지상권자 or 지상권설정자) : 지료증감을 청구할 수 있는 지료증감청구권 (형성권・강행규정성)

⚫ 지료체납의 효과 (287)

∙ 2년 이상의 지료체납시 → 지상권설정자 = 지상권의 소멸청구 가능 (강행규정)

지상권의 소멸

A. 지상권의 소멸사유

1. 물권 일반의 소멸사유

∙ 토지의 멸실 ┈ (cf) 건물의 멸실 : 소멸사유 ☓ (건물 = 지상권의 목적물 ☓)

∙ 존속기간의 만료

∙ 혼동

∙ 소멸시효

∙ 지상권에 우선하는 저당권의 실행에 의한 경매

∙ 제3자에 의한 토지소유권의 취득시효

∙ 토지수용 등

2. 지상권에 특유한 소멸사유

⚫ 설정자의 소멸청구 (287)

∙ 의의

∙ 실제 형성권, 등기해야 (통설)

∙ 지상권이 저당권의 목적인 때 or 그 토지에 건물・수목이 저당권의 목적이 된 때 → 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과함으로써 그 효력 生 (288)

∙ 소멸청구권의 성질

∙ 형성권설 (다수설)

∙ 요건

∙ 2년 이상의 지료 연체 (합해서 2년분의 지료가 체납된 경우도 포함) ┈┈ (cf) 前소유자의 연체기간 포함 ☓

∙ 연속할 필요 ☓

∙ 지상권자가 토지소유권 양도 전・후에 걸쳐 2년분 이상의 지료를 연체하였으나 새로운 소유자에게는 2년분 이상을 연체하지 않은 경우에는 신소유자는 지상권의 소멸을 청구 ☓

∙ 지료체납이 지상권자의 귀책사유에 의할 것 ┈┈ 불가항력에 의한 지급불능 → 지상권소멸청구권 발생 ☓

∙ 지료를 지급하지 않은 것이 지상권자에게 책임있는 사유로 인한 것이어야

∙ ex) 법정지상권에서 당사자 사이에 지료에 관하여 협의가 이루어지지 않은 경우에는 지료체납을 이유로 소멸청구 ☓

∙ 효과

∙ 일종의 해지 → ∴ 소급효 ☓ (장래에 향해서만 발생)

∙ 제한

∙ 지상권이 저당권의 목적이 된 때 or 그 토지에 있는 건물이나 수목이 저당권의 목적이 된 때 저당권자에게 통지한 후 <상당기간>이 경과함으로써 효력 (288)

∙ 지상권자가 토지에 영구적인 손해를 일으키는 변경을 가하거나 토지사용에 관한 약정에 위반한 경우 → 명문규정 ☓ but, 토지소유자 = 544에 의해 변경의 정지와 원상회복을 최고하고 불응시 해지 가능

⚫ 지상권의 포기

∙ 무상의 지상권 : 언제든지 자유로이 포기 가능 (다수설)

∙ 유상정기급으로 지료를 지급하는 경우 → 포기로 인하여 토지소유자에게 손해가 생길 때 : 그 손해배상의무 (153②)

∙ 지상권이 저당권의 목적인 때 → 포기 ☓ (371②)

⚫ 약정소멸사유 등

∙ 그 밖의 소멸사유 약정 가능 ┈ but 편면적 강행규정 (289) = 지상권자에게 불리한 약정 = 무효

3. 지상권이 변칙적으로 이용되는 경우의 지상권의 소멸

∙ 갑 토지소유자, 을 저당권자 → 갑이 나중에 토지 위에 건물을 신축하는 것을 막을 수 없다는 점을 피하기 위해 지상권도 설정한 경우

∙ 갑의 사용・수익 권능을 빼앗게 되는 결과 → ∴ 채권의 변제 등으로 저당권이 소멸하게 되면 지상권도 함께 소멸 (판례)

∙ 1. 토지에 관하여 저당권과 함께 지상권을 취득하는 경우, 당해 지상권의 효용 및 방해배제청구권의 내용
2. 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례

∙ 1. 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다.

∙ 2. 토지 위에 건물을 신축중인 토지소유자가 토지에 관한 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 후 제3자에게 위 건물에 대한 건축주 명의를 변경하여 준 경우, 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있다고 한 사례. (2003마1753 결정 [공사중지가처분])

∙ 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적 토지 위에 차후 용익권 설정 등으로 담보가치가 저감하는 것을 막기 위해 채권자 앞으로 지상권을 설정한 경우, 피담보채권이 변제나 시효로 소멸하면 그 지상권도 부종하여 소멸하는지 여부(적극)

∙ 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다. (2011다6342 판결 [근저당권설정등기말소등기등])

B. 지상권소멸의 효과

⚫ 기본적 효과 : 토지반환의무

⚫ 지상물수거권・수거의무 (285①) : 권리이자 의무

⚫ 지상물매수청구권

∙ 통설・판례 : 형성권 → 청구권 행사시 <곧바로> 지상물에 대한 매매가 성립

∙ 지상권설정자 (토지소유자) = 상당한 가액을 정하여 매수를 청구하면 → 지상권자 = <정당한 이유없이> 거절 ☓ (285②)

∙ 지상권자

∙ 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니한 경우 → 지상권자에게도 매수청구권 인정 (283②)

∙ 지상권설정자가 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 하는 경우 지상권자에게는 지상물매수청구권 인정 ☓ [93다10781]

⚫ 유익비상환청구권 ○ (임대차 규정 유추적용), 필요비상환청구권 ☓ (필요비 = 지상권자가 부담)

∙ 유익비 : 명문규정 ☓ ┈but, 임차인의 유익비상환청구권 규정(626②) 유추적용 지상권자도 유익비상환청구권 ○

⚫ 편면적 강행규정 : 전부 ┈┈ vs. 예외 : 유익비상환청구권 ☓, 묵시적 갱신 ☓ ┈┈ 임대차의 유추적용 : 명문규정 ☓

∙ 위반하여 지상권자에게 불리한 약정 = 무효 (유리한 것 = 상관 ☓)

∙ 존속기간을 약정한 지상권 (280)

∙ 존속기간을 정하지 아니한 지상권 (281)

∙ 지상권의 양도, 임대 (282)

∙ 지상권자의 갱신청구권, 매수청구권 (283) -- 지상물 현존시

∙ 갱신과 존속기간 (284)

∙ 수거의무, 매수청구권 (285) ┈ 지상권설정자의 매수청구권 (정당한 이유없이 거절 ☓)

∙ 지료증감청구권 (286)

∙ 지상권소멸청구권 (287) ┈ 2년 이상의 지료연체