..... 점유

점유

A. 점유이론 (점유의 성립)

∙ 의의

∙ 어떤 의사를 필요로 하는지에 관한 논의 ┈ 물건의 사실상 지배의 의미

∙ 학설

∙ 주관설 : 체소(體素)로서의 소지와 그 밖에 심소(心素)로서의 어떤 의사 필요 ┈ 소유자의사설, 지배자의사설, 자기를 위한 소지의사설 등

∙ 객관설 (통설) : 점유자의 주관적 의사 不要. 최소한 물건에 대한 지배의사 要 (점유설정의사, 소지의사) ⇒ 우리나라 통설 = 객관설 中 <소지의사설>

∙ 점유 성립에는 일정한 점유 의사는 필요치 않으나 사실적 지배관계를 가지려는 의사는 필요 ┈ 유아, 정신병자도 ○

∙ 소지의사설 → 점유의 의사는 필요하지 않지만 최소한 물건의 사실적 지배관계를 가지려는 의사(점유설정의사)는 필요하다고 함 (Jhering, 우리의 통설)

∙ 순객관설 → 아무런 의사도 필요치 않다고 함 (Becker, 독일민법)

∙ [판례] 사회관념상 어떤 사람의 사실상의 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서, ~ 사회통념에 따라 합목적적으로 판단하여야 ~

∙ 점유의 관념화

∙ 소유자는 물건을 사용・수익・처분 할 수 있는 권리 (관념적 권리)

∙ 물건을 사실상 지배해야 성립 : 현실적 권리. but, 점유의 관념화 현상 = 사실상 지배가 깨지는 현상

∙ 점유보조자, 간접점유, 점유권의 상속 → 상속인에게 이전 (사실상의 지배없이 점유가 인정)

B. 민법상 점유의 개념

1. 원칙

⚫ 민법의 태도 (192①)

∙ 객관설 입장, 객관설 중 <소지의사설>로 보는 것이 통설

⚫ 점유의 요소

∙ 사실상의 지배

∙ 사회통념상 물건이 어떤 사람의 지배권내에 있다고 볼 수 있는 객관적 관계 → ∴ 사실상의 지배가 되기 위해서는 사람과 물건 사이에

∙ ① 일정한 공간적 관계, ② 어느 정도 계속적, ③ 타인의 간섭을 배제할 수 있는 상태이어야, ④ 본권의 유무 = 원칙적 불문

∙ 사실상 지배 외에 따로 어떤 의사가 필요 ☓

∙ but 적어도 물건을 소지 내지 사실상 지배하려는 자연적 의사(이를 ‘점유설정의사’라고 함)는 필요 ○ (통설 : 객관설 중 소지의사설)

∙ 원래 점유란 물건에 대한 <지배> → ∴ 전혀 의식을 배제한 행동만으로서는 점유권으로서의 지배 ☓

∙ [판례]도 ‘점유의사는 권리관계의 변동을 바라는 효과의사가 아니라, 일정한 사실관계의 효과에 불과한 것(자연적 의사)’이라고 판시

∙ 잠자고 있는 사람의 호주머니에 물건을 집어넣거나, 모르는 사이에 이웃의 물건이 넘어 들어 온 경우 → 점유 성립 ☓

∙ 문제되는 것들

∙ 편지함에 투입된 편지 or 자동판매기에 투입된 동전 or 덫에 걸려있는 동물 → 이러한 사실을 알지 못했다 하더라도, 점유 설정의사 존재 → ∴ 점유 성립 ○

∙ 점유설정의사는 각각의 물건에 개별적으로 표시되어야 하는 것은 아니며, 사전에 포괄적으로 표시될 수도 있기 때문

∙ 점유설정의사 = 사실상 지배하고자 하는 <자연적 의사> ○, 법률행위에서의 의사 ☓ → ∴ 행위무능력자 or 의사무능력자라도 사실상 지배를 하려는 의사가 있는 한 점유 취득 可 (유아, 정신장애자도 점유 취득 可)

∙ 점유의 대리 ☓ but, 점유 인도의 대리 인정 여부 → 학설 대립

∙ 점유의 현실인도 = 사실행위 → ∴ 대리규정 적용 ☓

∙ 간편한 인도방법 : 유추적용긍정설 (다수설) ┈ 부정설 (보조행위설)

2. 예외 : 점유의 관념화 (195, 193, 194・207)

∙ 사실상의 지배를 함에도 점유 불성립 : <점유보조자>(195)

∙ 사실사의 지배를 하지 않음에도 점유가 성립 : <상속인의 점유(193), 간접점유>(194・207)

① 점유보조자 : 점유보조관계

제195조 (점유보조자) 家事상, 營業상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 때에는 그 타인만을 점유자로 한다.

∙ 의의

∙ 점유보조자 = 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 자 ┈ 상점의 점원, 은행의 출납원, 공장근로자 등 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 자

∙ 점유주와 점유보조자 ┈ 점유보조자 = 점유자 ☓, 점유권 ☓ (지시하는 타인이 점유자 ○)

∙ 자력구제권만은 점유보조자에게도 인정 ○

∙ 고용계약상 선량한 관리의무 위반으로 손해배상책임도 져야 함 (채무불이행, 불법행위 성립)

∙ 인정이유

∙ 점유보조자의 사실상 지배 = 보호할 이익 ☓

∙ 점유보조자의 요건

∙ 󰊱 어떤 자(점유보조자)가 타인(점유자)을 위하여 물건에 대한 사실상의 지배를 행사하고 있을 것

∙ 󰊲 점유보조자와 점유자간에 점유보조관계가 있을 것

∙ 점유보조관계 = 195의 가사상・영업상의 관계처럼, 점유보조자가 점유자의 지시에 따라야 할 <명령・복종의 관계>

∙ 가사상, 영업상 기타 유사한 사회적 종속관계에 기해 점유권자를 보조하여 현실적으로 점유하고 있는 관계 ➜ 한마디로 ‘종속관계’

∙ 점유보조관계 = 반드시 유효하거나 계속적일 필요도 없음

∙ 점유보조자의 성립여부가 문제되는 경우

∙ 자기물건 : ○

∙ 점유보조관계의 성립에 있어서는 물건에 대한 권리관계가 어떠한가를 묻지 않으므로, 자기물건에도 점유보조자가 될 수 있다는 것

∙ 그 예 : 부모가 어린아이에게 장난감을 준 경우에, 그 어린아이는 소유자인 동시에 점유보조자가 될 수 있음

∙ 처의 지위 : ☓ (부부 = 종속관계 ☓, 공동점유 ○) but, 처가 <夫의 지시에 따라> 점유하는 특단의 사정이 있는 경우 → 점유보조자 ○ [79다1928]

∙ 법인의 기관 : 대표기관의 점유만 = 법인의 점유 ○, 대표기관 외의 기관 = 점유보조자 ○ (다수설・판례) ┈ 대표기관의 점유만 법인의 점유 ○, 감사의 점유 = 법인의 점유 ☓ [64다1513]

∙ 효과 (점유보조자의 지위)

∙ 점유권의 배제 → 점유보호청구권 ☓ (대판76다1588)

∙ 자력구제권의 행사 (통설) ○

∙ 점유주의 점유취득과 상실에 대한 영향 → 점유보조자의 점유취득과 상실 = 점유주의 점유의 득실에 <직접적>으로 영향

∙ 점유보조자 지위의 종료 : 종속관계 종료시 → 지위도 종료 ┈ but 점유보조관계를 끝낸다는 의사만으로는 부족, 그러한 의사가 <외부에 명시적으로> 나타나야만 점유보조관계 종료

∙ 소유물반환청구의 상대방 = 현재 그 물건의 점유자 (점유보조자에게 물건을 맡긴 자) ○, 점유보조자 ☓

∙ 기타

∙ 195의 해석 : 점유보조자가 점유를 취득한 경우에도 본조 적용 ○

∙ 점유보조자의 하자 : 점유보조자 선의, 점유주 악의 → 점유보조자의 선의 원용 ☓

∙ 정반대일 때 → 대리행위의 하자(116①)을 유추적용 → 점유보조자를 기준으로 하여 결정

∙ 점유보조자와 불법행위 : 공작물 등의 점유자(758)나 동산의 점유자(759)에는 점유보조자 포함 ☓

∙ 점유보조자의 횡령행위 (처분) → 선의취득(249) 적용 ➜ 도품・유실물에 관한 특칙 적용 ☓

② 간접점유 : 점유매개관계

제194조 (간접점유) 지상권, 전세권, 질권, 사용대차, 임대차, 임치 기타의 관계로 타인으로 하여금 물건을 점유하게 한 자는 간접으로 점유권이 있다.

∙ 의의

∙ 일정한 법률관계(점유매개관계)에 기하여 어떤 자가 타인에게 점유를 이전한 경우에, 어떤 자는 물건에 대해 직접적 사실상의 지배를 하지 않는데도 불구하고 점유를 인정받는 것. 즉 점유매개관계에 의해 직접점유를 하는 자에 의하여 매개되는 점유를 간접점유라 함 ┈ 지상권설정자, 전세권설정자, 질권설정자, 사용대주, 임대인, 임치인 등

∙ 점유매개관계는 무효이거나 취소된 경우 혹은 기간이 만료된 경우에도 간접점유는 그대로 존속 (통설)

∙ 인정이유 : 간접점유자의 이익보호

∙ 직접점유자(점유매개자)의 점유권은 간접점유자의 권리로부터 전래한 것

∙ 간접점유자는 반환청구권을 가지고 있어 사회통념상 간접적으로 물건을 지배하고 있다고 볼 수 있으므로 점유권을 인정하여 간접점유자의 이익을 보호하는 것

∙ 간접점유자와 구별 개념

∙ 점유보조자 : 반대 (사실상의 지배 ☓, 점유자 ○)

∙ 직접점유자 : 물건 직접지배 or 명령・복종관계에 기하여(점유보조관계) 점유하는 것

∙ 대리와의 구별 : 외형상 유사 but, 대리행위는 법률행위 ○, 간접점유행위 = 사실행위

∙ 간접점유의 성립요건

∙ ① 점유매개자(직접점유자)의 직접・타주점유가 있을 것

∙ ② 점유매개관계가 존재할 것 : 지상권, 전세권, 질권, 사용대차, 임대차, 임치 등의 관계

∙ 어떤 자가 물건을 점유할 권리를 가지고 있던 것을 일시적으로 타인에게 사실상의 지배를 하게 하고 그 물건을 반환하게 할 의무를 부담시키는 관계

∙ 간접점유자는 직접 점유자에 대하여 반환청구권을 갖고 있어야 함

∙ 점유매개자의 점유권은 간접점유자로부터 전래된 것일 것

∙ 점유매개자의 점유는 간접점유자의 우위를 인정하는 타주점유일 것

∙ 간접점유자의 권리는 직접점유자의 권리보다 포괄적일 것

∙ 간접점유자는 점유매개자에 대하여 채권적 반환청구권을 가질 것

∙ 점유매개관계는 중첩적으로 있을 수 있음 (다계층 간접점유)

∙ 점유매개관계는 반드시 유효한 것일 필요 ☓  ┈ (ex) 임대차가 종료・무효・취소된 경우 → 점유매개관계는 존재 가능

∙ 효과 (간접점유자의 지위)

∙ 점유권의 인정 → ① 점유에 관한 규정 적용 (194), ② 점유보호청구권 인정 (207) ┈ but ③ 자력구제권 인정 ☓ (209)

∙ 직접점유자가 점유물을 횡령하여 제3자에게 처분한 경우처럼 직접점유자에 의하여 간접점유가 침해된 경우 ⇨ 간접점유자의 직접점유자에 대한 점유보호청구권은 인정 ☓ (판례)

∙ 간접점유자와 직접점유자와의 관계

∙ 간접점유자는 직접점유자에 대해 자력구제권이 인정 ☓, 제3자에 대해서도 자력구제권 인정 ☓ ⇨ 간접점유자 = 자력구제권 인정 ☓

간접점유자 → 직접점유자	직접점유자 → 간접점유자
직접점유자에 대해 점유보호청구권 행사 ☓ 직접점유자에 대해 자력구제권 행사 ☓ 점유매개관계에 기한 청구권 or 물권(본권)에 기한 청구권만 행사 가능 ○	점유보호청구권 ○ 자력구제권 ○ 점유매개관계에 기한 청구권 행사 ○

∙ 점유의 태양의 판단기준

∙ 선의・악의・강폭・은비 등 간접점유자의 점유의 태양 = all 직접점유자의 점유를 표준으로 판단

∙ 다만, 간접 점유자가 악의 → 직접점유자가 선의이더라도 간접점유자의 점유는 악의

∙ 간접점유자와 불법행위

∙ 공작물책임 (758) : 직접점유자가 먼저 책임 ➜ 다음으로 간접점유자가 책임

∙ 동물의 점유자 (759) : 직접점유자만 책임 ○ ➜ 간접점유자는 배상책임 ☓ (다수설)

∙ 간접점유의 취득과 양도 및 소멸

취득	직접점유자가 타인에게 직접점유를 취득케 하고 <스스로> 간접점유자가 되는 경우 (질권 설정 등) 직접점유자 스스로 점유매개자가 되고 타인에게 간접점유를 시키는 경우 (점유개정) 점유자 아닌 자가 스스로 직접점유를 취득하고 타인에게 간접점유를 취득케 하는 경우 (후견인이 피후견인을 대리하여 물건을 매수하고 인도받은 경우)
양도	목적물반환청구권을 제3자에게 양도함으로써 이전 (196② → 190) 채권적 청구권 → 채권양도에 관한 규정 (450이하) 준용
소멸	점유매개자가 점유를 상실한 때 점유매개관계가 단절된 때

공통점 1. 목적물에 대한 실력행사      2. 원인관계의 적법성 (불법행위에는 성립 ☓) 3. 선관주의의무 4. 자력구제권의 인정 등
논점	점유보조자	점유매개자
원인관계의 성립	가사상・영업상 등 지시를 받아 물건을 사실상 지배시에 성립	지상권・전세권 등 타인에게 점유케 할 경우에 성립
점유권 및 점유소권	all 인정 ☓	all 인정 ○
제3자에 대한 책임	원칙 : 부담 ☓	1차적・직접적 책임
중첩적 성립여부	2중・3중의 성립 불가능	중첩적 가능
取去행위의 형사처벌	상위자의 점유만 인정 → 절도죄의 성립이 가능	배임・횡령죄의 성립 가능
구분	점유보조자	직접점유자	간접점유자
성립요건	점유보조관계	점유매개관계
점유권	☓	O	O
점유보호청구권	☓	O	O (특칙 207)
자력구제권	O	O	☓ (다수설)

③ 상속인의 점유 (193)

∙ 의의

∙ 사실상 지배 ☓ but 피상속인의 사망으로 <당연히> 상속인의 점유가 됨 → 즉 상속인이 점유권 취득 (점유권은 상속인에게 이전)

∙ 특징

∙ 상속인은 새로운 권원에 의하여 <자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한> 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유 주장 ☓ (대판 94다19884)

∙ 점유의 태양을 그대로 승계

∙ 새로운 권원에 기해 사실상 지배 개시 or 소유의 의사가 있는 것을 표시 ⇨ 독립된 점유 [86다카550]

C. 점유의 태양 (197 ~ 200)

∙ 선의, 평온, 공연 추정         vs. 무과실 ☓

∙ 패소한 경우 소제기시에 악의로 간주

1. 자주점유, 타주점유

⚫ 의의

∙ 소유의 의사 ○ → 자주점유 (산 놈, 훔친 놈) : 소유자처럼 물건을 사실상 지배하겠다는 의사일 뿐

∙ 소유의 의사 ☓ → 타주점유 (빌려온 놈, 맡은 놈)

∙ 점유자의 주관적 의사가 아니라 점유취득의 원인이 된 사실(권원)에 의해 구별

∙ 명의수탁자와 임차인의 점유 = 그 내심의 의사와 무관하게 “타주점유” (○)

∙ 객관적 사실에 대해 소유의 의사로 점유를 개시한 것인지 여부를 법률적으로 평가한다는 의미

∙ ① 훔친 경우 → 절도자가 주관적으로 소유하겠다는 의사를 가지고 있기 때문에 자주점유가 되는 것이 아니라 “절도자가 훔친다는 것[객관적 사실]은 법률적으로 평가될 때 소유의 의사로 절취하는 것이라고 보는 것”이고 객관적 사실[절취]이 소유의 의사를 표현한 것이라는 평가를 받기 때문에 자주점유가 되는 것

∙ ② 누군가로부터 빌려오면서 자기 스스로 생각할 때[주관적으로] “내가 가져야지[소유의 의사]”라고 주관적으로 소유의 의사를 가지고 빌려온 것이라고 하여 자주점유가 되는 것이 아니며, 빌리는 행위[객관적 사실]는 법률적으로 평가할 때 다른 누군가의 소유를 전제로 하는 것이라고 보기 때문에 타주점유가 되는 것

∙ 소유의 의사 = 사실상 소유할 의사 ○, 법률상 소유할 의사 ☓

∙ 소유의 의사란 물건에 대하여 소유자가 할 수 있는 것과 같은 배타적 지배를 사실상 행사하려는 의사를 말하며, 사실상 소유할 의사로 足 [97다37661]

∙ 취득시효에 있어서 자주점유라 함은 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것이지, 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권한, 즉 소유권을 가지고 있거나 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유를 의미하는 것은 아니며, 또 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 따라 가려져야 하나 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 적극적으로 그 점유권원이 자주점유임을 주장・입증할 책임이 있는 것은 아니고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임 [93다12176]

∙ 타주점유 = 타인이 소유권을 가지고 있다는 것을 전제로 한 점유

∙ 마찬가지로 객관적 사실에 대해 소유의 의사로 점유를 개시한 것인지 여부를 법률적으로 평가한다는 의미

⚫ 구별실익

∙ 취득시효 (245이하) : 소유의 의사 ○

∙ 매매로 인하여 점유를 넘겨받게 되는 토지 부분의 면적이 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우, 그 초과 부분에 대한 점유의 성질 (=타주점유)

∙ 매도인으로부터 점유를 넘겨받게 되는 토지 중 일부분이 매도인에게 처분권한이 없는 타인 소유의 토지라는 사실을 매수인이 알고 있고, 그 타인 소유 토지의 일부 지상에 매수인이 소유하게 되는 건물이 있는 경우, 건물이 건축된 토지 부분에 대한 점유의 성질 (=타주점유)

∙ 부동산을 매수하려는 사람은 통상 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매로 인하여 점유를 넘겨받게 되는 토지 부분의 면적이 등기부 등 지적공부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 할 것이고(96다41335, 2003다61054),

∙ 그와 같이 매도인으로부터 점유를 넘겨받게 되는 토지 중 일부분이 매도인에게 처분권한이 없는 타인 소유의 토지라는 사실을 매수인이 알고 있는 경우에는 매수인은 그 타인 소유 토지의 매수인 점유 부분 전체에 대하여 타주점유를 하는 것이라고 볼 것이지, 그 점유 부분 중 일부 지상에 매수인이 소유하게 되는 건물이 있다고 하여 매수인이 그 건물이 건축된 토지 부분에 대하여만 따로 소유의 의사로서 점유를 한다고 볼 것 ☓ [2005다13059]

∙ 무주물선점 (252) : 소유의 의사 ○

∙ 점유자의 책임 (202) : 소유의 의사 ☓ → 악의 점유자와 같이 손해배상책임 ┈┈ vs. 선의 → 현존이익만 반환하면 足

⚫ 구별기준 (자주점유의 판단기준)

∙ 주관적 요소 (소유의 의사) + 객관적 요소 (점유)

∙ 주관적 요소인 소유의 의사가 있느냐 없느냐의 판단기준

∙ 객관설 : 점유취득의 원인이 된 사실(권원의 성질)에 의해서 <객관적으로> 결정해야 함 (통설・판례) ┈┈ vs. 주관설 : 점유자의 의사에 따라 판단

∙ ⇨ 매수인・절도범 = 자주점유자, 지상권자・전세권자・질권자・임차인 등 = 타주점유, 명의수탁자의 점유 or 임차인의 점유 = 그 내심의 의사와 무관하게 타주점유

∙ 소유권유보부매매의 경우 대금완납시까지의 매수인의 점유 → 타주점유

∙ 소유의 의사 있는 자주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 객관적 성질이나 점유와 관계있는 모든 사정에 의하여 외형적・객관적으로 결정되어야 한다는 것이 판례

∙ 197①에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있는 것이고, 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장한 경우 이것이 인정되지 않는다는 이유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 or 점유권원의 성질상 타주점유로 볼 수는 없다 할 것이나, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 외형적・객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 그 추정은 깨어지는 것이고, 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 보아야 ~ [2001다23225, 23232]

∙ 자주점유의 판단기준 → 점유에 있어 소유의 의사 유무는 점유취득의 원인사실에 의하여 외형적, 객관적으로 정하여져야 할 것인 즉, 토지매수인이 매매계약에 기하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우에는 그 매매가 설사 타인의 토지의 매매로서 그 소유권을 취득할 수는 없다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 이상 매수인의 점유는 소유의 의사로써 하는 것 (80다3083)

∙ 실제면적이 등기부상의 면적을 초과한 경우, 그 초과부분에 대한 점유의 성질 ➜ 타주점유

∙ 통상 ~ 매매 대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고, 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당 (96다41335)

∙ 건물의 일부가 타인소유의 토지 위에 무단 건립된 것임을 알면서도 이를 매수한 후, 그 토지 중 일부분을 건물의 부지로서 점유・사용하여 왔다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 점유자의 점유는 권원의 성질상 오히려 자주점유 [95다863・870]

∙ 악의의 무단점유 → 타주점유 : 점유자가 점유개시 당시 소유권취득의 원인이 될 법률요건이 없다는 사실을 알면서 무단으로 점유한 악의의 무단점유 = 타주점유 [판례] ┈┈ vs. 다수설 = 악의일 뿐, 자주점유

∙ 점유개시당시 매매 등이 없다는 것을 알면서 타인의 부동산을 무단으로 점유한 악의의 무단점유의 경우 타주점유로 간주하여 취득시효를 부정

∙ 매매계약이 무효하 하더라도 실제로 매매가 있었던 이상 무효사유가 있음을 알았다는 등 특별한 사정이 없는 한 자주점유

∙ 부동산을 매수하여 이를 점유하게 된 자는 그 매매가 무효가 된다는 사정이 있음을 알았다는 등의 특단의 사정이 없는 한(=매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알고서 이를 매수하였다는 등의 사정) 그 점유의 시초에 소유의 의사로 점유한 것이라고 할 것이며, 후일 그 매도자에게 처분권이 없었다는 등의 이유로 그 매매가 무효로 되어 진실한 소유자에 대한 관계에서 그 점유가 결과적으로는 불법으로 되었다고 하더라도 점유의 성질이 타주점유로 변하지 ☓ [대판9425513]

∙ 토지매수인이 매매계약에 기하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우에는 그 매매가 설사 타인의 토지의 매매로서 그 소유권을 취득할 수는 없다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 이상 매수인의 점유는 소유의 의사로써 점유하는 것 [80다8083]

∙ 착오에 의한 점유취득의 경우 → 자주점유

∙ 인접토지와 경계를 확인하지 않고 착오로 인접토지의 일부를 매수한 토지의 일부로 알고 점유하여 온 경우 ⇨ 자주점유

∙ 지상건물과 함께 그 대지를 매수취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접토지와의 경계선을 정확하게 보지 아니하여 착오로 인접토지의 일부를 그가 매수취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유를 하여 온 경우 위 인접토지의 일부를 현실적으로 인도 받아 점유하고 있는 이상 위 인접토지에 대한 점유는 자주점유 [92다2844]

∙ 단, 실제로 매매계약이 없는데 오신한 경우 ⇨ 타주점유

∙ 착오가 아니라 알고 있은 경우 → 타주점유

∙ [비교판례] 매매 대상 토지의 면적이 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우에는 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 초과부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고, 그 점유는 권원의 성질상 타주점유 [2000다348]

∙ 토지를 매수・취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수・취득한 토지에 속하는 것으로 믿고서 점유하고 있다면 인접 토지의 일부에 대한 점유는 소유의 의사에 기한 것이므로, 자신 소유의 대지 위에 건물을 건축하면서 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인해 보지 아니한 탓에 착오로 건물이 인접 토지의 일부를 침범하게 되었다고 하더라도 그것이 착오에 기인한 것인 이상 그것만으로 그 인접 토지의 점유를 소유의 의사에 기한 것이 아니라고 단정할 수는 없다고 할 것이나, 일반적으로 자신 소유의 대지 위에 새로 건물을 건축하고자 하는 사람은 건물이 자리잡을 부지 부분의 위치와 면적을 도면 등에 의하여 미리 확인한 다음 건축에 나아가는 것이 보통이라고 할 것이므로, 그 침범 면적이 통상 있을 수 있는 시공상의 착오 정도를 넘어 상당한 정도에까지 이르는 경우에는 당해 건물의 건축주는 자신의 건물이 인접 토지를 침범하여 건축된다는 사실을 건축 당시에 알고 있었다고 보는 것이 상당하다고 할 것이고, 따라서 그 침범으로 인한 인접 토지의 점유는 권원의 성질상 소유의 의사가 있는 점유 ☓ [2001다5913]

∙ 분묘기지권의 점유의 성질 : 점유권원의 성질상 타주점유

∙ 공유물 전부를 점유하는 공유자의 자주점유 인정범위 ⇨ 지분 내 → 자주, 지분 외 → 타주

∙ 공유부동산의 공유자 중 1인이 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 고유자의 지분비율의 범위 내에서 타주점유

∙ 귀속재산처리법은 귀속재산의 점유자에 대하여 나라를 위하여 보관할 것을 명하고 있으므로 이러한 점유는 권원의 성질상 언제나 타주점유

∙ 증여, 매매, 교환 등의 계약에 의한 점유 → 당연히 자주점유 : 자주점유의 권원으로서 중요한 매매

∙ 점유자가 일방적으로 소유자로부터 양수한 것으로 생각한 사실만으로는 자주점유라 할 수 없을 것

∙ 타인으로부터 부동산을 매수하여 점유하게 된 자는 그 매매가 무효로 된다는 사정이 있음을 알았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 그 점유의 시초에 있어서 소유의 의사로 점유한 것 (자주점유) [72다1856]

∙ 매매계약이 어떤 법률상의 무효사유로 인하여 무효라 하더라도 실제로 매매계약이 있었던 이상 매수인은 원칙적으로 자주점유
but, 매매계약이 해제된 경우는 매수인에게 해제의 의사표시가 도달되어야 하므로 적어도 그 시점으로부터 매수인의 점유는 타주점유로 된다고 할 것

∙ 부동산을 매수하여 개시된 점유는 후일 그 매매가 무효로 되면 그 점유의 성질이 타주점유로 변하는지 여부 → 부동산을 매수하여 이를 점유하게 된 자는 그 매매가 무효가 된다는 사정이 있음을 알았다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 점유의 시초에 소유의 의사로 점유한 것이라고 할 것이며, 가사 후일에 그 매도자에게 처분권이 없었다는 등의 이유로 그 매매가 무효로 되어 진실한 소유자에 대한 관계에서 그 점유가 결과적으로는 불법으로 되었다고 하더라도 매수자의 소유권취득의 의사로 한 위와 같은 점유의 성질은 변하지 않는다고 할 것 [94다25513]

∙ 취득시효 완성 후의 점유자의 점유는 특단의 사정이 없는 한 자주점유 [62다749] → 피고에게 소유권이전등기된 날자 이전에 원고가 소유권취득에 필요한 취득시효기간이 완성되었다면 그 이후의 점유는 소유자로서의 평온, 공연, 선의, 무과실의 점유

∙ 점유취득의 권원의 객관적 성질에 의하여 자주점유로 인정되는 이상 점유자가 점유물에 관한 소에서 패소확정되었다 하더라도 이에 의하여 자주점유가 타주점유로 전환되는 것 ☓ [80다2226] ⇨ 다만, 악의로 될 뿐 (∵ 패소하였다는 것이 곧 상대방에게 소유권이 있다는 것은 아니므로)

∙ 시효기간 진행 중 자주점유자가 전 소유자를 상대로 한 소유권이전등기 말소청구소송을 제기하였다가 패소확정된 경우에 자주점유가 타주점유로 변하는지 여부 → 자주점유자가 시효취득기간 진행 중 당해 부동산의 전 소유자를 상대로 소유권이전등기 말소등기청구소송을 제기하였다가 패소 확정되었다고 하더라도 자주점유가 타주점유로 되는 것 ☓

∙ 점유 기산점의 선택가부 → 시효이익을 받으려는 자는 점유기산점으로 자기의 점유개시일이나 전 점유자의 점유개시일 임의선택 可

∙ 반대로, 소유자 → 점유자 상대 소송 ⇒ 승소 : 이 경우에는 타주점유로 전환

∙ 국가가 농민에게 농지를 분배하기 위하여 농지개혁법에 따라 농지를 매수하는 경우에도 그 농지의 점유자의 점유가 자주점유로부터 타주점유로 변하지 않음 [78다281]

∙ 197①이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수도 없을 것 [97다37661]

∙ 소유의 의사 유무는 ‘점유개시時’를 기준으로 판단 (통설・판례) ┈ 점유개시시에 자주점유이면 추정이 깨어지지 않는 한 계속 자주점유

∙ 나중에 매도인에게 처분권이 없었다는 등의 사유로 그 매매가 무효인 것이 밝혀지더라도 점유의 성질이 변하지 않는다는 것이 판례

∙ 취득시효 완성 후 점유자가 권리자에 대해 매수를 시도한 사실이 있는 경우 → 그래도 타주점유 ☓

∙ 점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 토지의 매수를 제의한 일이 있다고 하여도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성된 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수 제의를 하였다는 사실을 가지고는 위 점유자의 점유를 타주점유라고 볼 수 없다고 판시 [96다50520]

∙ 자주점유의 추정 : 점유권의 성질이 분명하지 아니한 경우 → 소유의 의사로 점유한 것으로 추정 (197①)

∙ ➜ 입증책임 = 자주점유가 아님을 주장하는 자 (통설・판례)

∙ 자주점는 점유권원의 객관적 성질에 따라 결정 ┈ 다만 그 권원의 성질이 불분명한 경우에는 197①에 따라 자주점유로 추정되므로 점유자가 스스로 자주점유를 입증할 필요는 없고 타주점유임을 주장하는 상대방에게 입증책임 [99다56765]

∙ → ∴ 점유자가 스스로 매매 or 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 이와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 or 점유권원의 성질상 타주점유라고는 볼 수 없다 할 것 [82다708]

∙ or 자주점유의 추정은 국가나 지방자치단체가 점유하는 도로의 경우에도 적용되는 것이고, 그 도로 개설 당시 도로법이나 도시계획법 등 관계 법령에 규정된 절차에 따라 적법하게 점유권원을 취득하였는지 여부가 증명되지 않았다고 하더라도 이런 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되어 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다고 함 [94다13480]

∙ 이 추정은 타주점유를 승계한 자가 자기 자신의 점유만을 주장하는 경우에도 유지 → 전점유자가 타주점유이더라도 자신은 자주점유라고 주장하면 분명하지 아니한 경우 자주점유인 것으로 추정된다는 의미

∙ 자주점유추정의 번복

∙ 악의의 무단점유임이 입증된 경우에는 자주점유의 추정이 깨짐

∙ 악의 무단점유 = 타주점유 : 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것 [전합 95다28625]

∙ 따라서 처분권한이 없는 자로부터 그 사실을 알면서 부동산을 취득하거나 어떠한 법률행위가 무효임을 알면서 그 법률행위에 의하여 부동산을 취득하여 점유하게 된 때에는 그 점유의 개시에 있어 이미 자신이 그 부동산의 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 마치 자신의 소유물처럼 배타적 지배를 할 수 없다는 것을 알면서 점유하는 것이므로 점유개시 당시에 소유의 의사로 점유 ☓ [99다36778]

∙ 토지 점유자가 점유기간 동안 여러 차례 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 시행됨에 따라 등기의 기회가 있었음에도 불구하고 소유권이전등기를 하지 않았고 오히려 소유자가 동법에 의하여 소유권보존등기를 마친 후에도 별다른 이의를 하지 않은 경우, 자주점유의 추정이 번복될 수 있다고 한 사례 [99다56765]

⚫ 자주점유의 성립요건

∙ 소유의 의사가 존재할 것

∙ 물건에 대한 사실상의 점유가 존재할 것 ┈ 물리적 점유 뿐만 아니라 관념적 점유까지도 포함

∙ 법률규정에 의한 점유(ex, 상속에 의한 점유 등) : 상술한 요건 필요 ☓

⚫ 점유형태의 전환

∙ 타주점유에서 자주점유로의 전환

∙ 새로운 권원에 기하여 소유의 의사를 가지고 점유를 시작한 경우 : ex) 임차인이 임차물을 매수한 경우 등

∙ 상속 = 자주점유로 전환되기 위한 새로운 권원 ☓

∙ 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 또 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특별한 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 ~ [97다40100]

∙ 타주점유자가 타주점유를 하게 한 간접점유자에 대하여 소유의 의사를 가지고 점유한다는 사실을 표시한 경우, 즉 횡령 ┈ (ex) 임차인이 임대인에 대하여 소유의 의사를 표시한 경우 등

∙ 떼먹기 : 자주점유의사를 점유시킨 자에게 표시하면 전환

∙ 상속인이 父의 타주점유를 상속하여 자주점유의사를 표시하면 자주점유로 전환

∙ 자주점유에서 타주점유로의 전환

∙ 자주점유자가 새로운 권원에 기하여 타인을 위하는 의사를 가지고 점유를 시작한 경우

∙ 자주점유자가 타인을 위하여 점유한다는 사실을 타인에게 표시한 경우

∙ 피상속인의 부동산에 대해 경락허가 결정, 매매계약의 해제시, 부동산을 타인에게 매도하여 인도의무를 지는 매도인의 점유

∙ 점유자 패소시 → 악의의 점유자가 될 뿐 타주점유로 전환되는 것은 아님

∙ 소유자 패소시 → 패소판결 확정 후부터는 타주점유로 전환

∙ 시효취득을 저지하는 방법 (진정한 소유자 입장)

∙ 소유권확인소송 → 승소확정 → 그때부터 점유자의 점유 = 타주점유 ⇨ 시효취득 ☓

∙ 임대차계약으로 그 토지를 점유자에게 임대해 주면 → 그 점유는 타주점유 ⇨ 시효취득 ☓

2. 선의점유, 악의점유 (본권의 부존재의 인식 여부)

∙ 의의 : 둘 다 본권 無

∙ 선의 : 본권이 없음에도 있는 것으로 믿고 하는 점유

∙ 악의 : 본권이 없음을 알면서 or 본권의 유무에 대해 의심을 가지면서 하는 점유

∙ 구별실익

∙ 등기부취득시효, 선의취득 등의 요건

∙ 선의의 점유자에게 한해 과실수취권 인정 (201①)

∙ 점유자의 회복자에 대한 책임의 범위를 달리함 (202)

∙ 선의점유의 추정 (197)

∙ 선의・악의가 불분명한 경우 → 선의자로 추정 (197①)

∙ 선의점유가 본권의 소에서 패소 → <소급하여 소를 제기한 때>로부터 악의의 점유로 <간주> (197②)

∙ 소유자가 점유자를 상대로 소유권을 주장하여 승소한 경우 → 패소판결 확정 후부터는 타주점유로 전환 [96다19857]

∙ 소유의 의사, 평온, 공연 = ‘점유개시시점’을 기준으로 판단

3. 과실 있는 점유, 과실 없는 점유

∙ 의의

∙ 본권이 있다고 오신하는데 대하여 과실 ○ → 과실있는 점유

∙ 본권이 있다고 오신하는데 대하여 과실 ☓ → 과실없는 점유

∙ 구별실익

∙ 취득시효, 선의취득 등

∙ 무과실 추정 ☓

∙ 197와 같은 명문규정 ☓

∙ ∴ 주장자 자신이 무과실 입증 ┈┈ vs. 선의취득에 있어서는 무과실 추정 (다수설)

4. 평온・공연한 점유 ↔ 폭력・隱秘

∙ 의의

∙ 하자 (흠) ○ : 악의, 과실, 강폭, 은비, 불계속 등 완전한 점유로서의 효력의 발생을 방해하는 모든 사정

∙ 평온, 공연한 점유가 하자 없는 점유인 것 ☓

∙ 평온・공연하더라도 악의 or 과실 有 → 하자 있는 점유

∙ 하자 → 평온・공연 보다 넓은 개념임을 주의

∙ 폭력・은비 → 瑕疵 있는 점유의 한 형태

∙ 하자 ☓ : 선의, 무과실, 평온, 공연, 계속

∙ 구별실익

∙ 취득시효, 선의취득 등

∙ 점유의 평온・공연・계속의 추정

∙ 평온・공연 = 추정

∙ 전후 양시에 점유한 사실이 있는 때 → 점유의 계속도 추정 (198)

5. 그 밖의 점유의 태양

∙ 단독점유와 공동점유 (점유자의 수)

∙ 직접점유와 간접점유 (타인의 매개여부에 따라)