■■■ 민법 일반과 기본원리

■■■ 민법 일반과 기본원리

∙ 민법총칙이          가족법에도 ○,           가족법에 적용 ☓

∙ 법원 (1)                                능력규정 (3~17)

∙ 신의칙・권리남용 (2)                법인제도 (31~97)

∙ 주소 (18~21)                          의사표시 (107~113)

∙ 부재와 실종 (22~30)               대리 (114~136)

∙ 물건 (98~102)                       무효와 취소 (137~146)

∙ 반사회질서 (103)                   조건과 기한 (147~154)

∙ 무효행위 전환 (138)               소멸시효 (162~184)

∙ 기간 (155~161)

민법의 법원

⚫ 법률 : 성문법

∙ 헌법 ○

∙ 법률 ○

∙ 국회 통과 (형식적 의의의 법률) ┈┈ vs. 185의 법률 = 이 법률만을 의미 (형식적 의의의 법률)

∙ 명령・규칙 ○

∙ 행정부 - 대통령령, 총리령, 각부 장관령(부령) ┈ 대법원규칙 등의 기관규칙을 의미 ┈┈ vs. 자치법규로서의 규칙과 구별

∙ 규칙・조례 ○

∙ 헌재 위헌결정 ○ [통설・판례]

∙ 법률과 동일한 효력 (헌법재판소법47・75) ➜ ∴ 그 결정내용이 실질적으로 민사에 관한 것인 때 → 민법의 법원

∙ 헌재가 법률의 위헌여부를 판단하기 위하여 한 법률해석에 법원이 구속되는지 여부 ☓ (2006다66272)

∙ ┈ 구체적 분쟁사건의 재판에 즈음하여 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의 해석·적용 권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것이고, 법률이 헌법규범과 조화되도록 해석하는 것은 법령의 해석·적용상 대원칙이므로, 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석·적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속한다. 따라서 헌법재판소가 법률의 위헌 여부를 판단하기 위하여 불가피하게 법원의 최종적인 법률해석에 앞서 법령을 해석하거나 그 적용 범위를 판단하더라도 헌법재판소의 법률해석에 대법원이나 각급 법원이 구속되는 것은 아니다. (2006다66272) ┈ 한정위헌결정에 대한 것이 아님 ↔ 한정위헌결정의 기속력을 두고 헌재와 대법원의 다툼과는 다른 차원의 문제

∙ 헌법재판소의 한정위헌결정이 법원의 법령 해석·적용 권한에 대하여 기속력을 가지는지 여부(소극)
헌법재판소의 한정위헌결정이 헌법재판소법 제75조 제7항에 규정된 재심사유에 해당하는지 여부(소극)

∙ 헌법재판소의 결정이 주문에서 헌법소원의 대상인 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부에 대하여 위헌결정을 선고함으로써 그 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 것이 아니라, 그에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한하여 위헌임을 선언하는 이른바 한정위헌결정의 경우에는 헌법재판소의 결정에 불구하고 법률이나 법률조항은 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 효력을 상실하지 않고 존속하게 되므로, 이러한 한정위헌결정은 유효하게 존속하는 법률이나 법률조항의 의미·내용과 그 적용 범위에 관한 해석기준을 제시하는 법률해석이라고 이해하지 않을 수 없다. 그런데 구체적 분쟁사건의 재판에 즈음하여 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의 해석·적용 권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것이고, 법률이 헌법규범과 조화되도록 해석하는 것은 법령의 해석·적용상 대원칙이므로, 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석·적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이며, 이러한 법원의 권한에 대하여 다른 국가기관이 법률의 해석기준을 제시하여 법원으로 하여금 그에 따라 당해 법률을 구체적 분쟁사건에 적용하도록 하는 등의 간섭을 하는 것은 우리 헌법에 규정된 국가권력 분립구조의 기본원리와 사법권 독립의 원칙상 허용될 수 없으므로, 법률의 해석기준을 제시하는 헌법재판소의 한정위헌결정은 법원에 전속되어 있는 법령의 해석·적용 권한에 대하여 기속력을 가질 수 없으며, 헌법재판소법에서 헌법재판소로 하여금 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 결정하도록 하고(제45조), 법률의 위헌결정에 기속력을 부여하면서(제47조 제1항) 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항은 효력을 상실하도록 규정하고 있으므로(제47조 제2항), 법률 또는 법률조항 자체의 효력을 상실시키는 위헌결정은 기속력이 있지만, 한정위헌결정과 같은 해석기준을 제시하는 형태의 헌법재판소 결정은 기속력을 인정할 근거가 없다.

∙ 헌법재판소법 제75조 제7항에서 재심을 청구할 수 있는 사유로서 규정하고 있는 '헌법소원이 인용된 경우'라 함은 법원에 대하여 기속력이 있는 위헌결정이 선고된 경우를 말하는 것인바, 그 주문에서 법률조항의 해석기준을 제시함에 그치는 한정위헌결정은 법원에 전속되어 있는 법령의 해석·적용 권한에 대하여 기속력을 가질 수 없고, 따라서 소송사건이 확정된 후 그와 관련된 헌법소원에서 한정위헌결정이 선고되었다고 하여 위 재심사유가 존재한다고 할 수 없다. (95재다14)

⚫ 관습법 ○

∙ 관습법과 사실인 관습의 구별

∙ 판례(80다3231)과 종래의 다수설 → 법적 확신의 유무에 따라 구별 (구별긍정설) ┈ but, 최근의 다수설 = 구별부정설

∙ 관습법 : 대전제의 영역 ↔ 사실인 관습 : 소전제의 영역 → 존재의 평면을 달리한다는 견해 (by 이준현)

∙ 성립요건 : 일정한 관습 + 법적 확신

∙ 국가승인 : 부정설 (통설)

∙ 관습법의 성립시기

∙ 법적 확신설 (국가승인불요설, 법력내재설) : 다수설

∙ 효력

∙ 보충적 효력설 (다수설・판례)

∙ 가족의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 제정법에 대한 열후적, 보충적 성격에 비추어 민법 제1조의 취지에 어긋나는 것  ~ 가족의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 사실인 관습의 효력을 인정하려면 그와 같은 관습을 인정할 수 있는 당사자의 주장과 입증이 있어야 할 뿐만 아니라 이 관습이 사적 자치가 인정되는 임의규정에 관한 것인지 여부를 심리판단하여야 ~ (80다3231)

∙ 대등적 효력설 = 변경적 효력설 (독민2) : 소수설

∙ 상관습법 : 상법에 대해 보충적 효력 but, 민법에 대해 변경적 효력 (상법1)

∙ 판례가 인정하는 관습법

∙ 명인방법 : 수목의 집단 or 미분리의 과실 - 표찰 등으로 현재의 소유자가 누구인지를 나타내는 방법

∙ 관습상의 법정지상권

∙ 분묘기지권

∙ 명의신탁 - 부동산실권리자명의등기에 관한 법률

∙ 양도담보 - 동산의 양도담보만 ○, 부동산의 양도담보 = 실정법화되었기 때문에 더 이상 관습법의 영역 ☓

∙ 사실혼 ┈ 혼인에 준하는 효과 But, 신고를 전제로 하여 발생하는 효과(중혼, 호적의 변동, 친족관계, 상속권 등)는 인정 ☓

∙ 종중

⚫ 조리 ○

∙ 긍정설 : 다수설 ┈ if not → 민법1 정면으로 반하는 것이 되는 결과

⚫ 계약의 법원성 : ☓

⚫ 판례의 법원성 : ☓

∙ 판례는 법이 ☓ → 판례는 법을 적용한 결과일 뿐 (판례가 법이면 법원에서 법을 만드는 것이 되는 결과, 3권분립 원칙에 정면으로 반) ┈ but 영미법은 판례가 법

∙ 사실상의 구속력만 인정 (판례의 일관성과 법적 안정성 때문) (법원조직8 [상급심재판의 구속력]) ┈┈ vs. 법률상 구속력 ☓

헌법과 민법의 관계

⚫ 헌법불합치

∙ 동성동본인 혈족 사이 혼인 못한다는 규정 (809①) ┈ 혼인의 자유 침해

∙ 친생부인의 소의 제기기간을 제한한 규정 (847①) ┈ 부부평등의 이념에 반한다는 점

∙ 상속의 한정승인・포기를 하지 아니한 경우에 단순승인으로 간주한 규정 (1026.ii호) ┈ 상속인의 재산권 침해한다는 점

⚫ 한정위헌

∙ 명예회복에 적당한 처분 중 ‘사죄광고’의 의미로 해석하는 한도에서는 헌법상 양심의 자유(헌19)에 위반

⚫ 위헌결정

∙ 상속회복청구권은 상속이 개시된 날로부터 10년이 경과하면 소멸된다는 규정 (999②) -- 상속인의 재산권, 재판청구권 침해

민법의 기본원리

⚫ 3대원칙 : 사적 자치 (개인주의, 자유주의의 반영)

∙ 소유권 절대의 원칙

∙ 계약 자유의 원칙

∙ 과실책임 (← 결과책임) = 자기책임의 원칙

⚫ 근대민법의 3대 원칙의 수정 (20세기 현대민법의 기본이념)

∙ 소유권절대 원칙에 대한 수정 (소유권행사의 공공성)

∙ 계약자유의 원칙에 대한 수정 (계약의 공정성)

∙ 과실책임의 원칙에 대한 수정 (무과실책임성)

근대민법의 3대원칙		근대민법의 3대원칙의 수정
최고원리 : 인격절대주의		최고이념 : 공공의 복리
근대민법의 3대원칙 : 사유재산권존중의 원칙, 사적 자치의 원칙, 과실책임의 원칙		최고이념의 실천원리 : 거래의 안전, 사회질서, 신의성실, 권리남용금지
3대원칙의 제약원리 : 거래의 안전, 사회질서, 신의성실, 권리남용금지, 강행법규 등은 개별적・소극적・부수적・예외적으로 작용		3대원칙의 수정내용 : 근대민법의 3대원칙은 최고이념의 실천원리의 제약내에서 소유권행사의 공공성, 계약의 공정성, 무과실책임성으로 수정
근대민법의 3대원칙의 구현 ① 사유재산권존중의 원칙 (211) ② 사적 자치의 원칙 (103,105) ③ 과실책임의 원칙 (750)	근대민법의 3대원칙의 수정원리의 구현 ① 사유재산권존중의 원칙에 대한 수정 (211 : 법률의 범위 내에서 소유물을 사용・수익・처분) ② 사적 자치의 원칙에 대한 수정 (약관의 규제에 관한 법률, 사실적 계약이론) ③ 과실책임의 원칙에 대한 수정 (758①의 공작물 등의 소유자책임, 환경정책기본법률 등 공해 관련 법률, 자동차손해배상보장법상의 운행자책임 등)

⚫ 우리 민법의 기본원리에 대한 학설의 대립

∙ 공공복리의 원칙을 최고원리로 보는 견해 (다수설) ┈┈ vs. 사적 자치의 원칙을 최고원리로 보는 견해 (이영준)

민법의 해석 방법론

∙ 형법 : 유추해석 금지 ┈┈ vs. 민법 : 유추해석 가능

⚫ 의의

법적용의 3단논법
대전제(추상적인 법규범)	⇒	소전제(구체적인 생활관계)	⇒	법적 가치판단
사기나 강박에 의한 의사표시는 취소 가능 (110①)		갑은 을의 사기에 의해 을과 매매계약을 체결		갑은 사기를 이유로 매매계약 취소 가능
법의 적용에 있어서 대전제가 되는 법규, 즉 민법의 여러 법원의 의미와 내용을 확정하는 것을 민법의 해석이라고 하는 것

⚫ 민법해석의 대상과 유형

∙ 대상 : 성문법 뿐만 아니라 불문법도 대상 ○

∙ 유형

∙ 유권해석 (ex, 98)

∙ 학리해석 : 통상 해석 = 법원 or 학설상의 법률해석인 <학리해석>

⚫ 학리해석의 방법 및 해석의 객관성 보증

∙ 민법해석의 방법

∙ 민법해석의 방법 : 문리해석 → 논리해석 (체계해석) → 역사해석 (연혁해석)

∙ 민법해석의 기술

∙ 반대해석과 유추해석

∙ 서로 유사한 A와 B의 두 가지 사실이 있는데, A에 관한 규정만 있고 B에 관한 규정이 없는 경우

∙ ① 반대해석 : B에 관하여 A와 반대의 결과를 인정하는 것

∙ ② 유추해석 (물론해석) : B에 관해서도 A와 마찬가지의 결과를 인정하는 것

∙ 확장해석과 축소해석

∙ 해석의 객관성 보증 (목적론적 해석)

∙ 자의적 해석의 위험 (객관성 결여) → ∴ 객관성 담보 위해 목적론적 해석의 필요

∙ 목적론적 해석이란 ┈ 법의 목적을 이해하고 그 목적에 적합한 방법으로 해석하는 것

∙ 해석의 목적에 관하여 학설 대립

∙ 입법자의사설 : 법해석을 통해 입법자가 가지고  있던 의사를 재현하는 것을 해석의 목적으로 보는 견해

∙ 법률의사설 : 법률자신의 의사를 합리적으로 탐구하는 것을 해석의 목적으로 보는 견해

∙ 양설 all 합리적 의사를 탐구하는 것 → ∴ 결국 법의 목적・취지・정신에 따라 해석하여야 하는 것

⚫ 해석의 태도 및 불일치

∙ 법적 안정성과 구체적 타당성의 조화 필요

∙ 합헌적 법률해석의 원칙

민법의 효력

⚫ 때에 관한 효력

∙ 형법 : 소급 금지 (법률불소급의 원칙)

∙ 민법 : 소급 가능

∙ 소급입법에 의한 재산권 박탈만 금지하고 있을 뿐 (헌법13②)

∙ 부칙 제2조 본문 : 소급 적용에 대한 규정 有 (형식적 소급효 인정 ○)

∙ 부칙 제2조 단서 : 이미 효력이 ~            (실질적 소급효 인정 ☓)

∙         1910                                         45      48    <1960. 1. 1>
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     일제치하   <구민법(일본민법)>        해방    7.17 헌법    (민법, 부동산등기법) 같이 시행

∙ 민법부칙 제2조 본문에 입각한 판례 : 구민법 당시 관습법상 혼인무효사유가 있었더라도 그 사유가 신민법이 정한 무효사유에 해당하지 않으면 그 혼인은 유효 (79므11)

∙ 민법부칙 제2조 단서에 입각한 판례 : 본법 시행전에 공용징수에 의해 취득한 소유권은 등기를 하지 아니하였어도 본법 시행후에도 그 효력을 보유하고, 이로써 제3자에 대하여 소유권자로서의 권리를 주장 가능 (80다862)

⚫ 사람에 관한 효력

⚫ 장소에 관한 효력

∙ 대한민국의 영토 전체에 적용 ┈ 북한 지역도 포함(헌법3조) 다만, 현실적으로 그 적용이 정지 → 남북통일 → 별도의 입법 없이 당연히 적용

∙ 규범력은 있으나, 실효성・집행력이 없을 뿐 (92도1148)