..... Ⅴ. 어음(수표)의 실질관계

Ⅴ. 어음(수표)의 실질관계

A. 총설

ㆍ 어음(수표)관계 = 추상적인 법률관계

ㆍ 실질관계(원인관계 및 자금관계)와 어음(수표)관계의 분리

ㆍ 어음(수표)의 유효・무효 or 어음(수표)상의 권리의 발생 유무는 원인관계의 존부나 유효・무효에 의하여 영향 ☓

ㆍ 실질관계(기본관계)란 ? → 어음・수표거래의 배후근저의 관계

ㆍ Ⓐ 어음수수의 직접 당사자간 = 원인관계 (대가관계)

ㆍ 매매・증여・채무의 추심위임・보증・채무의 담보・채무의 변제・어음개서・어음할인 등

ㆍ Ⓑ 발행인・지급인간 = 자금관계 (보상관계)

ㆍ 어음・수표지급의 자금에 관하여 어음채무자간의 관계 및 수표의 발행인과 지급인간의 관계

ㆍ 지급위탁관계

ㆍ 환어음 or 수표 : 발행인 ↔ 지급인                             : (원래의) 자금관계

ㆍ 환어음 or 수표의 지급인 ↔ 지급담당자 (따로 둔 경우)             : 準자금관계

ㆍ 약속어음 : 발행인 ↔ 지급담당자 (따로 둔 경우)                  : 準자금관계

ㆍ Ⓒ 어음(수표)수수를 준비하는 법률관계 = 어음(수표)예약 ┈ 수표계약(수표3)과는 다른 계념

ㆍ 참고 판례 - 어음관계와 실질관계와의 상호 관련성을 이해하는 아무 중요한 판례

ㆍ 원인채권에 대한 압류의 효력이 발생하기 전에 원인채권의 지급을 위하여 약속어음을 발행하고 그것이 제3자에게 배서양도된 경우에 그 어음의 소지인에 대한 어음금의 지급이 원인채권에 대한 압류의 효력이 발생한 후에 이루어졌다 하더라도 그 어음을 발행하거나 배서양도한 원인채무자는 그 어음금의 지급에 의하여 원인채권이 소멸하였다는 것을 압류채권자에게 대항 가능 (94다2374)

ㆍ 원인채권 압류 후 약속어음 발행한 경우 → 그 약속어음금 지급으로 압류채권자에게 대항 ☓ (즉, 원인채권이 압류되면 원인채권의 지급으로 약속어음을 발행하면 안 된다는 것)

ㆍ but 원인채권 압류 전 이미 약속어음 발행된 경우 → 그 원인채권이 압류되었다고 하더라도 어음금지급청구를 거절할 수 없고, 어음금지급으로 원인채권도 소멸하는 것

ㆍ 약속어음의 발행일자를 소급하여 원인채권에 대한 압류를 무의미하게 할 우려가 있을 것으로 생각되는데 어떻게 되는 것인지 ?

ㆍ 원인채권압류의 효력발생 전 그 지급을 위하여 발행, 양도된 약속어음금을 압류효력 발생 후에 지급한 경우 압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부 (적극)

ㆍ 원인채권에 대한 압류의 효력이 발생하기 전에 원인채권의 지급을 위하여 약속어음을 발행하거나 배서양도하고 그것이 다시 제3자에게 양도된 경우에는 그 어음의 소지인에 대한 어음금의 지급이 원인채권에 대한 압류의 효력이 발생한 후에 이루어졌다 하더라도 그 어음을 발행하거나 배서양도한 원인채무자는 그 어음금의 지급에 의하여 원인채권이 소멸하였다는 것을 압류채권자에게 대항할 수 있다할 것이다. (83다카2062, 99다1154)

B. 원인관계

A (채권자)	―――――――――――――――――――――→ 물건인도 대금채무(1억) ←――――――――――――――――――	B (채무자)		원인관계 (실질관계) if 존재 ○ → 상업어음
				if 존재 ☓ → 융통어음
[수취인]	←――――――――――――― 약속어음 발행 만기 : 1개월후, 금액 : 1억원	[발행인]		어음관계

	종류	추정 ○ (간주X)	원인채권	권리행사
당사자 의사가 우선   의사가 명백 ☓	자기앞수표, 지급보증수표	지급에 갈음하여	소멸	자기앞수표만 행사 可 (cf. 지급보증된 당좌수표)	이득상환청구권 발생 ○
	환어음, 당좌수표	지급을 위하여	존속	순서 ○ (어음채권 먼저 행사해야 함) 단, 행사를 위해 소구권보존절차 필요 ○ (소구권을 행사할 필요까지는 ☓)	이득상환청구권 발생 ☓ (판례)
	약속어음	지급을 담보하기 위하여	존속	순서 ☓ (원인채권 행사해도 대금지급시 어음 반환해야 함 : 동시이행관계)

ㆍ 어음금청구로 인한 시효중단효력이 원인채권에도 미치는가 ?

ㆍ 어음금청구 → 시효중단 ⇨ 원인채권의 시효중단 ○ (2000다25484)

ㆍ 단, 가압류 결정 이전에 이미 피보전권리인 어음채권의 시효가 완성되어 소멸한 경우 → 그 가압류 결정에 의하여 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 인정되지는 않음 (2006다68902)

ㆍ 이미 어음채권의 소멸시효가 완성된 후에는 그 채권이 소멸되고 시효중단을 인정할 여지가 없으므로 시효로 소멸된 어음채권을 청구채권으로 하여 채무자의 재산을 압류한다 하더라도 이를 어음채권 내지는 원인채권을 실현하기 위한 적법한 권리행사로 볼 수 없어, 그 압류에 의하여 그 원인채권의 소멸시효가 중단된다고 볼 수 없다.(2010다6345)

ㆍ 원인채권청구 → 시효중단 ⇨ 어음금채권의 시효중단 ☓ (어음채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수 없으므로 : 99다16378)

ㆍ ‘지급을 위하여 or 지급을 담보하기 위하여’ 발행된 어음의 이득상환청구권 발생에 관한 학설

ㆍ 지급을 위하여 발행된 어음을 배서에 의해 양수한 어음소지인의 어음상의 권리가 시효소멸한 경우

ㆍ 어음소지인은 전자에게 원인채권을 행사할 수 있다는 점에는 이론이 없지만,

ㆍ 발행인에게 이득상환청구권을 행사할 수 있는가에 대해

ㆍ 어음법상 권리구제수단이 없으면 행사가능하다나는 견해(다수설)와

ㆍ 민법상 권리구제수단이 존재하면 이득상환청구권은 발생하지 아니하므로 행사할 수 없다는 견해(판례 : 4291민상717)가 대립 ➜ 원인채권을 행사해야 하는 것

ㆍ 원인채무가 남아 있는 한, 이득상환청구권 인정 ☓

ㆍ 원인채무가 어음채무의 지급 등과 무관하게 소멸하는 경우에도 이득상환청구권은 인정 ☓ ┈ 즉 원인채무가 공탁, 상계 등의 이유로 소멸한 것일 뿐 애초 원인채무가 존재하였다면 채무자가 어떤 이득을 얻었다고 볼 수 없기 때문

ㆍ  ┈  그런데 이것은 원인채무가 시효로 소멸한 경우도 마찬가지라고 함 → 이 경우 채무자가 그만큼의 이득을 얻게 되지만, 이것은 시효완성으로 인한 이득일 뿐 어음채무와는 무관하기 때문에 이 경우에도 이득상환청구권을 인정하지 않는 것

ㆍ 이득상환청구권 발생요건 중 2. 어음(수표)상의 권리소멸의 정도 part 참조

1. 의의

ㆍ 어음수수의 원인이 되는 법률관계 = 원인관계  ┈ 매매・증여・소비대차・채무담보・어음할인 등

ㆍ 원인관계에는 보통 대가가 수수되는 점 → 대가관계(출연관계)라고도 함

ㆍ 타인에게 호의로써 어음을 발행・배서하는 융통어음의 경우 → 예외적으로 대가관계 ☓

2. 어음(수표)관계와 원인관계

① 양자의 분리 (어음관계의 추상성)

ㆍ 추상성 = 무인성

ㆍ 어음의 유효・무효 or 어음상의 권리의 발생 여부 = 원인관계의 존부나 유효・무효에 의하여 영향을 받지 않는다는 것

② 어음관계와 원인관계의 견련

▷ 원인관계가 어음(수표)관계에 영향을 미치는 경우

ㆍ 어음(수표)의 유통성을 저해하지 않는 범위 내

ㆍ 원인관계에 대한 수단적 성격을 고려

ㆍ 어음(수표)의 추상성과 수단성의 조화가 필요

▹ 인적 항변의 허용

ㆍ 원인채무가 소멸한 경우 → 어음채무자는 채권자(어음소지인)에게 이의 항변을 주장 可

ㆍ 어음・수표상의 권리는 원인관계의 흠결이나 하자가 있어도 유효하게 성립

ㆍ but 어음・수표수수의 당사자간에 있어서는 원인관계의 흠결 or 하자의 입증으로 채무자는 인적항변에 의하여 채무의 이행 거절 가능 (어17・77①.i, 수22)

ㆍ But, 제3자에게는 대항 不可 (인적 항변의 절단)

▹ 소구권의 인정

ㆍ 어음・수표수수의 원인관계에 의한 담보책임을 어음・수표법상의 권리로 법정한 것 (어43・77①.iv, 수39)

▹ 이득상환청구권의 인정

ㆍ 원인관계(대가관계)를 고려하여 어음소지인의 구제를 목적으로 법정한 제도 (어79, 수63)

▷ 어음관계가 원인(수표)관계에 영향을 미치는 경우

▹ 기본관계에서의 목적

ㆍ 어음・수표수수가 기본관계의 목적을 달성하기 위한 수단

ㆍ 그 영향 : 기본관계의 목적에 따라 相異

ㆍ 실제 : 채무결제를 위하여 수수되므로 그 미치는 영향은 아래와 같음

ㆍ 설권성에 따라 어음발행시 어음채권이 기존의 원인채권과는 별도로 발생하게 되는데, 기존의 원인채권의 운명이 어떻게 되는가에 관한 문제

▹ 어음・수표수수와 원인채권의 존속

ㆍ 기존채무의 「지급을 위하여」(지급의 방법으로서) 어음이 수수되는 경우

ㆍ 당좌수표(or 인수되지 않은 환어음)를 발행・교부한 경우 → 채무의 지급을 위한 것으로 추정

ㆍ 판례 : 채무자가 기존 채무의 이행에 관하여 채권자에게 어음을 교부하는 경우에 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없고, 다른 한편 어음상의 주채무자가 원인관계상의 채무자와 동일하지 아니한 때에는 제3자인 어음상의 주채무자에 의한 지급이 예정되고 있으므로, 이는 ‘지급을 위하여’ 교부된 것으로 추정 (93다12213, 97다126・133) → 따라서, 특별한 사정이 없는 한 기존의 원인채무는 소멸하지 아니하고 어음・수표상의 채무와 병존

ㆍ 약속어음이 발행된 경우 → 일반적으로 기존채무의 지급담보를 위하여 발행된 것으로 추정되나, 채무자(배서인 ○, 발행인 ☓)가 제3자가 발행한 약속어음을 배서양도하는 경우에는 어음상의 주채무자(발행인)와 원인관계상의 채무자(배서인)와 동일하지 아니하므로 당좌수표나 인수되지 않은 환어음을 발행・교부한 것과 마찬가지로 ‘지급을 위하여’ 수수된 것으로 추정

ㆍ 일람출급성인 수표의 경우에는 만기가 없으므로 어음할인과 같은 엄격한 의미에서의 수표할인은 성립할 수 없으나 특정기일 전까지 지급제시를 하지 않기로 하여 수표금액에서 그 기간까지의 이자를 공제하는 의미에 있어서의 수표할인은 가능하고, 금융기관 아닌 시중에서 이와 같은 의미의 수표할인이 이루어진 경우 거래의 실태에 따라서는 당사자 사이에 수표금 상당의 소비대차계약이 체결되고 그 수표는 소비대차상의 채무를 담보하기 위하여 교부된 것이라고 해석하는 것이 당사자의 의사에 합치되는 경우도 있을 수 있는 것이다. [97다6636]

ㆍ 기존채무와 어음채무가 병존

ㆍ 어음(수표)의 채무가 어음금의 지급・상계 등으로 소멸하면 → 원인채무도 소멸 (이것은 당연)

ㆍ [1] 수표가 기존 원인채무의 지급확보를 위하여 또는 그 담보를 위하여 발행 또는 교부된 경우에, 채권자가 그 수표를 유상 또는 무상으로 타인에게 양도하였다고 하더라도 그에 의하여 바로 기존 원인채무가 소멸하는 것이 아니고, 수표를 양도한 채권자가 수표상의 상환의무를 종국적으로 면하게 될 때 비로소 기존 원인채무가 소멸한다고 보아야 한다.

ㆍ [2] 부동산 양도인이 양수인으로부터 매매잔대금으로 교부받은 부동산 전득자 발행의 가계수표를 제3자에게 양도하였으나 그 가계수표가 지급거절되자 부동산 전득자가 부정수표단속법에 의한 처벌을 면하기 위하여 제3자에게 대가를 약속하고 이를 회수한 경우, 제3자는 더 이상 부동산 양도인에게 상환청구를 할 수 없게 되어 부동산 양도인은 수표상의 상환의무를 종국적으로 면하였다고 할 것이어서 그 매매잔대금 채권도 소멸하였다고 본 사례. [2001다3917] ┈ 제3자(X)----부동산양도인(A)----부동산양수인(B)----부동산전득자(C) : C가 B에게 발행한 수표를 B가 A에게 매매잔대금으로 교부하였는데, 그 수표를 A가 X에게 양도한 경우 → 그 수표가 지급거절(부도)되자 C가 부정수표단속법에 의한 처벌을 면하기 위하여 제3자로부터 수표를 회수하였다면 그때 매매잔대금채권도 소멸

ㆍ [어음채무를 이행하면 원인채무도 소멸한다고 본 판례 : 94다2374]

ㆍ 원인채권 압류 전에 그 지급을 위하여 발행된 약속어음을 압류 후에 지급한 경우 압류채권자에 대항할 수 있는지 여부 ┈ 원인채권에 대한 압류의 효력이 발생하기 전에 원인채권의 지급을 위하여 약속어음을 발행하고 그것이 제3자에게 배서양도된 경우에 그 어음의 소지인에 대한 어음금의 지급이 원인채권에 대한 압류의 효력이 발생한 후에 이루어졌다 하더라도 그 어음을 발행하거나 배서양도한 원인채무자는 그 어음금의 지급에 의하여 원인채권이 소멸하였다는 것을 압류채권자에게 대항할 수 있다. (94다2374)

ㆍ  ┈  이것은 원인채권이 다른 사람에게 양도된 후, 어음채무가 이행되더라도 마찬가지 (아래 96다1153 양수금 판례 참조)

ㆍ 즉, A (약속어음발행 : 이행을 위해서든, 담보를 위해서든) ➜ B 소지 [ → C에게 원인채권만을 양도 ] ➜ X (B가 X에게 어음을 배서・교부) ➜ Y (어음의 소지인)

ㆍ A가 Y에게 어음금을 지급한 경우 → A의 B에 대한 원인채무는 소멸 → 그 결과, 채권양수인 C는 권리 상실 (C가 채권양도의 대항력을 가지고 있더라도)

ㆍ C의 A에 대한 원인채권이 먼저 행사된 경우 (그 행사는 정당하다) → but A는 어음상환의 동시이행항변권 행사 可 (A가 실수로 원인채무를 이행하더라도 어음채무는 소멸하지 않기 때문에 이중지급의 위험을 피하기 위해 동시이행항변권이 인정되는 것)

ㆍ 한 마디로, 기존 채무의 지급을 위하여 어음(수표)이 교부된 후 채권자가 어음(수표)과 분리하여 원인채권만을 제3자에게 양도한 경우 → 어음(수표)금이 지급되면 채무자는 채권의 양수인에 대하여 원인채무의 소멸 주장 가능

ㆍ but 어음채무가 이행된 것이 아니라 시효소멸되거나 보전절차의 흠결로 소멸한 경우 = 원인채무는 소멸 ☓

ㆍ 이미 존재하는 금전대차등 채권채무에 관하여 채무자가 발행한 약속어음은 특별한 사정이 없는 한 그 채무의 지급확보 또는 그 지급을 위하여 발행한 것이라 할 수 있고, 그 경우 채권자는 수표상의 권리와 일반채권의 그 어느 것이나를 행사할 수 있는 것이라 할 것인 바(4293민상 278, 65다2028 참조), 그 수표상의 권리가 시효 따위로 인하여 소멸하였다 하여 다른 일반채권도 당연히 소멸하는 것이 아니라 할 것 ~

ㆍ ∴ 채무자가 어음(수표)을 발행하고 채권자가 이를 소지하고 있다가 어음(수표)상의 권리가 시효완성이나 소구권 보전절차의 흠결로 소멸한 경우라도 원인채권을 행사할 수 있음

ㆍ 이때 채무자는 어음상환의 동시이행 항변은 不可 ┈ 이것은 어음이 시효소멸하여 채무자로서는 이중지급의 위험이 없기 때문이라고 생각됨

ㆍ 행사의 순서는 당사자의 의사가 명백하지 않으면 원칙적으로 어음상의 권리를 먼저 행사하여야 함 (통설・판례)

ㆍ 만족을 얻지 못했을 때 → 기존채권 행사 가능 (2000다5961)

ㆍ 어음이 ‘지급을 위하여’ 교부된 것으로 추정되는 경우 채권자는 어음채권과 원인채권 중 어음채권을 먼저 행사하여 만족을 얻을 것을 당사자가 예정하였다고 할 것이어서 채권자로서는 어음채권을 우선 행사하고 그에 의하여 만족을 얻을 수 없는 때 비로소 채무자에 대하여 기존의 원인채권을 행사할 수 있는 것이므로, 채권자가 기존채무의 변제기보다 후의 일자가 만기로 된 어음을 교부받은 때에는 특단의 사정이 없는 한 기존채무의 지급을 유예하는 의사가 있었다고 보아야 한다. (2000다5961)

ㆍ 인수제시・지급제시를 하여 거절된 때 → 소구권 행사 or 소제기할 필요없이 기존채권 행사 가능 (93다12213)

ㆍ ~ 지급을 위한 목적으로 어음을 배서양도받은 채권자(피배서인)는 특별한 사정이 없는 한 채무자(배서인)에 대하여 원인채권을 행사하기 위하여는 어음을 채무자에게 반환하여야 하므로, 채권자가 채무자에 대하여 자기의 원인채권을 행사하기 위한 전제로서 지급기일에 어음을 적법히 제시하여 소구권 보전절차를 취할 의무가 있다고 보는 것이 양자 사이의 형평에 맞는다. ┈ ∴ 소구권 보전절차를 취하지 아니한 경우 원인채권 행사 不可. 단 소구권권 보전절차는 밟아야 하지만, 소구권을 행사할 필요까지는 없이 원인채권 행사 가능

ㆍ but, 채권자가 기존 채무의 이행을 위하여 교부받은 어음을 지급기일에 적법하게 지급제시를 하지 아니함으로써 소구권이 보전되지 아니하였더라도, 약속어음의 주채무자인 발행인이 자력이 있는 한 ( ┈  이 경우는 원인채권을 행사할 수 있는데) 어음을 반환받은 채무자가 발행인에 대한 어음채권이나 원인채권을 행사하여 자기 채권의 만족을 얻을 수 있기 때문에 아직 손해는 발생하지 아니하고, 지급기일 후에 어음발행인의 자력이 악화되어 무자력이 됨으로써 채권자에게 자신의 채무를 이행하여야 할 채무자가 어음을 반환받더라도 발행인에 대한 어음채권과 원인채권의 어느 것도 받을 수 없게 된 때에야 비로소 자신의 채권에 대하여 만족을 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되고, 이러한 손해는 어음 주채무자인 발행인의 자력의 악화라는 특별 사정으로 인한 손해로서 소구권 보전의무를 불이행한 어음소지인이 그 채무 불이행 당시인 어음의 지급기일에 장차 어음발행인의 자력이 악화될 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에만 그 배상채권으로 상계할 수 있다. [93다12213]

ㆍ 소구권 보전절차를 취해 놓고 원인채권 청구한 경우 → 그 반환받은 어음으로 채무자는 만족 (이때는 채무자의 전자에 대한 원인채권이 시효로 소멸한 경우라도 상관 없음 ┈ 소구권으로 만족할 수 있기 때문)

ㆍ 소구권 보전절차를 취하였지만, 시효중단조치를 해태한 경우 → 그래도 채무자(배서인)가 그 전자에 대한 원인채권이 존속하고 있다면, 채권자(피배서인)의 원인채권 행사 가능 ┈ 채무자가 원인채권조차 시효소멸 등의 이유로 행사할 수 없게 된 때에는 채권자(어음소지인)의 원인채권 행사는 不可

ㆍ 소구권 보전절차조차 취하지 않은 경우 → 이 때에도 채무자(배서인)가 그 전자에 대한 원인채권이 존속하고 있다면 채권자의 원인채권 행사 가능 (채무자가 어음(수표)을 발행하고 채권자가 이를 소지하고 있다가 어음(수표)상의 권리가 시효완성이나 소구권 보전절차의 흠결로 소멸한 경우라도 채무자가 손해를 입는 일이 없음을 증명하면 채권자는 원인채권을 행사할 수 있다(76다1391)

ㆍ A (약속어음발행인, 소외인) ➜ B (배서인, 피고) ➜ C (원고)

ㆍ C가 기존채무(4,000만원)의 ‘이행을 위하여’ B로부터 약속어음(액면4,500만원)을 배서・교부받음

ㆍ C가 교부받은 약속어음을 적법하게 지급제시함 ┈ 소구권보전절차이행 ○, but 그 후 어음상 권리보전에 필요한 소멸시효 중단의 조치를 해태하여 어음상 권리가 시효로 소멸

ㆍ 이에 C가 B에 대해 원인채권을 행사한 것

ㆍ B는 C의 소멸시효중단조치 불이행에 따른 손해배상청구권으로 상계 주장

ㆍ 그러자 C가 B는 A에 대한 자신의 원인채권을 행사하여 자기 채권의 만족을 얻을 수 있으므로 손해가 없다고 주장

ㆍ 그러나 B는 A의 무자력으로 인해 A에 대한 자신의 원인채권은 무의미하게 되었으므로 손해가 있다고 주장한 사안

ㆍ [판결요지]

ㆍ 채권자가 기존채무의 ‘이행을 위하여’ 채무자로부터 교부받은 약속어음을 적법하게 지급제시하였으나 그 후 어음상 권리보전에 필요한 소멸시효 중단의 조치를 취하지 아니함으로써 어음상 권리에 관한 소멸시효가 완성된 경우 어음을 반환받은 채무자는 약속어음의 주채무자인 발행인, 소구의무자인 배서인 등에 대한 어음상 권리나 원인채무자(발행인 또는 배서인과 동일인일 수도 있고 어음상 의무자 아닌 제3자일 수도 있다)에 대한 자신의 원인채권을 행사하여 자기 채권의 만족을 얻을 수 있다면 아직 손해가 발생하였다고 하기 어렵다.

ㆍ 다만 채무자는 발행인이나 배서인 등 어음상 의무자가 각 소멸시효 완성 후 무자력이 되고 어음상 의무자 아닌 원인채무자도 현재 무자력이어서 채권자로부터 어음을 반환받더라도 어음상 권리와 자신의 원인채권 중 어느 것으로부터도 만족을 얻을 수 없게 된 때에야 비로소 자신의 채권에 관하여 만족을 얻지 못하는 손해를 입게 되었다고 할 것이다. 한편 이러한 손해는 어음상 의무자와 원인채무자의 자력 악화라는 특별한 사정으로 인한 손해로서 어음상 권리의 보전의무를 불이행한 어음소지인이 장차 어음상 의무자와 원인채무자가 무자력하게 될 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에만 채무자는 그에 대하여 위 손해의 배상을 청구할 권리를 가지게 되어서, 이 손해배상채권으로써 상계할 수 있다. [2009다69692]

ㆍ A ➜ B ➜ C ➜ D ➜ E ➜ F : 순차 배서양도

ㆍ 최종소지인 F의 지급제시를 해태하거나, 권리보전에 필요한 시효중단 조치 등을 해태하여 어음채권이 소멸한 경우

ㆍ 이때에도 F의 E에 대한 원인채권이 소멸하는 것은 아니므로, E에 대해 원인채권 행사 가능

ㆍ E는 다시 D에 대해 D는 C에 대해 순차적으로 원인채권을 행사할 수 있겠으나,

ㆍ 만약 E가 D에 대해 [시효소멸 등의 사유로] 아무런 원인채권을 가지고 있지 않다면, E는 F의 원인채권행사에 대해 F의 어음채권행사 불이행에 대한 책임을 물어 상계 주장 가능 ┈ 위 2009다69692, 93다12213 판례 등은 E가 아무런 구제수단이 없어야만 손해가 있는 것이고 그 경우에만 E의 상계주장이 허용된다는 사례

ㆍ 만약 D가 C에 대해 원인채권이 시효소멸한 경우라면 E의 원인채권 행사에 대해 D가 E에 대항할 방법은 없으며 D는 E에게 원인채무를 이행한 후, F를 상대로 손해배상청구를 하여야 할 것임 (E와는 달리 상계 주장 不可)

ㆍ 원인채권의 행사시에 어음을 반환하여야 하는가 → 학설 대립

ㆍ 동시이행항변권 인정 (통설・판례) → 이중지급의 위험을 방지하기 위하여 어음과 상환하여서만 지급 ┈ 지급을 담보하기 위한 경우도 ○

ㆍ 다만, 통설・판례 = ‘지급을 위하여’ 발행된 어음을 교부 받은 자가 배서양도한 후 그 어음이 시효소멸한 때에는 어음을 반환하지 아니하고도 원인채권 행사 가능하다고 함 ┈ 이것은 어음이 시효소멸하여 채무자로서는 이중지급의 위험이 없기 때문이라고 생각됨

ㆍ 기존채무의 「지급을 담보(확보)하기 위하여」 어음이 수수되는 경우

ㆍ 일반적으로 약속어음을 발행한 경우 → 당사자의 의사는 기본채무의 지급확보를 위하여 발행한 것으로 추정

ㆍ 금원을 차용하면서 차용증서에 갈음한 약속어음 발행의 성격 → 회사가 금원을 차용하면서 약속어음을 차용증서에 갈음하여 발행한 것이라면, 이러한 약속어음의 발행은 어음매매의 성질을 가진 어음할인이라기 보다는 그 차용금채무의 지급의 담보 내지 확보를 위하여 이루어진 것이라고 할 것 (87다카541)

ㆍ 기존채무에 관하여 채무자가 약속어음을 발행하거나 타인이 발행한 약속어음을 교부(배서)한 때에는 당사자간에 특별한 의사표시가 없는 한, 기존채무의 변제확보를 위하여, 또는 그 지급방법으로 발행하거나 교부한 것으로 추정하여야 하는 것이고, 한편 채권자는 기존의 금전채권에 대한 지급방법으로 약속어음을 교부받으면서 그 어음이 장차 결제될 것을 예상하여 미리 금전을 수령하였다는 뜻의 영수증을 교부하는 경우도 있는 것이므로, 어음의 수령과 상환으로 위와 같은 영수증을 작성 교부(발행의 경우)하였다거나 채권자가 그 어음을 제3자에게 양도하면서 채무자에게 자기 채무(지분이전등기)의 이행을 하였다고 하더라도 그것만으로 어음금의 지급 이전에 어음의 수수만으로 대금지급이 완결(‘지급에 갈음’)된 것으로 단정할 수는 없다. [89다카13322]

ㆍ 기존채무와 어음채무가 병존 → 기존채권(원인채권)과 어음채권 중 하나를 순서에 관계없이 선택적으로 행사 可

ㆍ 원인채권의 변제기가 도래함으로써 어음・수표의 지급제시 여하에 불구 원인채권 행사 可 ┈ 채무자가 이행지체하면 → 채권자 = 원인관계상의 계약 해제도 可

ㆍ Y (약속어음 발행) ➜ A (대여금 담보목적 배서) ➜ X  [ ➜ Z ]

ㆍ ㉠ 어음채권을 먼저 행사한 경우 → 원인채권에 아무런 영향없이 어음상의 권리를 행사 可 ┈ ‘지급을 위하여’ 교부된 경우와 완전히 동일

ㆍ 즉, X는 변제기(만기)에 원인채권(대여금채권)을 행사하지 않고, Y에 대하여 어음금지급청구권 행사 可

ㆍ Y가 지급거절하면 A에 대하여 소구권 행사 可

ㆍ X가 Y or A로부터 어음채무를 이행받으면 원인채권도 소멸 ┈ 어음채무를 이행하면 원인채무도 소멸한다는 판례 [94다2374-위 판례 참조]

ㆍ Y 및 A로부터 어음채무를 이행받지 못하면 X는 A에 대하여 원인채권 행사하는 것도 可 ┈ 물론, 어음채권을 행사지 않고 ㉡과 같이 바로 원인채권을 행사하는 것도 가능

ㆍ ㉡ 원인채권을 먼저 행사하는 경우 → 채무자(배서인)인 A는 이중지급의 위험으로부터 보호하기 위하여 X는 A에 대한 원인채권을 어음과 상환하여서만 행사 可 (동시이행항변권설 : 통설・판례)

ㆍ 약속어음이 기존채무의 지급확보를 위하여 발행된 경우, 채무자는 어음과 상환하여서만 원인채무를 이행할 수 있다고 본 판례 [4294민상1190] ┈ 같은 취지 : 약속어음이 기존채무의 지급확보를 위하여 또는 담보로 발행되어서 채권자가 그 어음을 유상 또는 무상으로 타인에게 배서양도한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 기존채권의 채권자는 채무자에 대하여 기존채무의 지급을 청구할 수 없다. [69다426 - 물품대금] ┈ 어음을 타인에게 배서양도한 상태이므로 어음은 그 타인이 소지하고 있는 것이므로 이를 상환할 수 없는 이상 기존채권을 행사할 수 없다는 의미 (이중지급의 위험 때문)

ㆍ A가 어음과 상환하지 않고는 원인채무의 이행을 거절할 수 있는 점은 채권자인 X로부터 원인채권을 양수한 자(B)에 대한 관계에서도 동일 [96다1153] ┈ 채무의 지급을 위하여 약속어음을 교부받은 채권자가 기존채권만을 제3자에게 양도한 경우, 채무자가 어음의 반환 없는 원인채무만의 이행을 거절할 수 있는지 여부(적극) → 채무자가 기존채무의 지급을 위하여 채권자에게 약속어음을 교부하였는데 채권자가 그 어음과 분리하여 기존채권만을 제3자에게 양도한 경우에는, 채무자는 이중으로 채무를 지급하게 될 위험을 피하기 위하여 채권양수인의 어음의 반환 없는 기존채권의 지급청구를 거절할 수 있고, 그와 같은 경우 원인채권의 양도통지 후 그 어음금이 지급되었다고 하더라도 채무자는 양도통지를 받기 이전에 이미 어음의 반환 없는 원인채무만의 이행을 거절할 수 있는 항변권을 가지고 있었으므로 그 후 원인채권을 양수한 자에 대하여 그 항변권을 행사할 수 있으며, 이와 같은 법리는 그 어음이 채권자로부터 다시 다른 사람에게 배서양도되어 그에게 어음금이 지급된 경우 뿐 아니라 채권자에게 어음금이 지급된 경우에도 마찬가지로 적용된다. [96다1153 - 양수금]

ㆍ X가 A에게 어음을 반환하지 않으면 원인채권을 행사할 수 없다는 뜻은, 동어음의 배서양도에 의하여 원인채권이 소멸하는 것이 아니라, 그 어음이 지급될 때까지는 원인채권이 존속하되 채무자에게 이중지급의 위험이 있기 때문에 채무자가 이행을 거절할 수 있다는 뜻 ┈ ∴ 기존채권(원인채권)의 채권자는 채무자에 대하여 기존채권의 지급을 청구할 수 없으나 채무자의 반대채무의 이행청구에 대하여 기존채무를 이행할 것을 동시이행의 항변으로 주장할 수는 있다. [96다23030]

ㆍ 따라서, X가 Z에게 배서양도한 이 어음이 시효소멸되었다면, A가 동 어음에 의하여 이중지급의 위험이 없으므로 X는 동 어음을 A에게 반환하지 않고도 A에게 원인채권 행사 可 [2009다69692] ┈  ~ 채무자가 어음의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 것은 채무자로 하여금 무조건적인 원인채무의 이행으로 인한 이중지급의 위험을 면하게 하려는 데 그 목적이 있고, 기존의 원인채권에 터잡은 이행청구권과 상대방의 어음반환청구권 사이에 민법 제536조에 정하는 쌍무계약상의 채권채무관계나 그와 유사한 대가관계가 있기 때문은 아니다. 따라서 어음상 권리가 시효완성으로 소멸하여 채무자에게 이중지급의 위험이 없고 채무자가 다른 어음상 채무자에 대하여 권리를 행사할 수도 없는 경우(┈ 채무자에게 어음이 필요없다는 의미, 즉 그 어음은 쓰레기라는 의미)에는 채권자의 원인채권 행사에 대하여 채무자에게 어음상환의 동시이행항변을 인정할 필요가 없으므로 결국 채무자의 동시이행항변권은 부인된다. [2009다69692 - 어음금] ┈ 사안에서 Z는 원인채권을 행사하면서 어음을 상환하면 간단할 것이지만, 어음을 분실한 등의 사유로 상환할 수 없는 사정이 있었던 것으로 보임. 그러자 그것을 기화로 X는 동시이행항변권을 주장한 것으로 보임

ㆍ 이때 X가 동어음을 반환하지 않고도 A에게 원인채권을 행사할 수 있는 경우는 X가 Z에게 원인채무를 이행한 경우에만 가능 → ∴ X가 Z에 대한 원인채무를 이행할 필요가 없으면서, 배서인으로서 상환의무도 면한 경우에는 A에 대한 원인채권도 소멸 [2001다3917-위 판례 참조]

ㆍ Z는 동어음이 시효소멸한 경우, X에게 원인채권을 행사할 수는 있으나, Y에 대해 이득상환청구권이 발생하지는 않음 [판례의 입장] ┈ 이유 = 어쨌든 Y는 A에 대해 원인채무가 존속하고 있기 때문 (물론, 그 원인채무가 어음채무의 지급 등의 사유가 아닌 원인채무 자체의 소멸사유(소멸시효, 상계, 공탁 등)로 소멸한 경우에도 이득상환청구권이 발생하지는 않다는 것을 주의) ┈ vs. 다수설은 이득상환청구권을 행사할 수도 있다는 입장

ㆍ 행사효과

ㆍ 어음・수표채권의 행사에 의하여 지급이 되면 → 원인채권도 소멸

ㆍ 채권자 : 만기 전이라도 배서・할인에 의하여 양도 可 ┈ but 원인채권이 소멸되는 것은 아니고, 배서인으로서 상환의무를 면한 때 비로소 원인채권이
소멸

ㆍ cf. 무담보배서를 한 경우 → 지급과 같은 결과 ⇒ 원인채권 : 곧 소멸

ㆍ 원인채권을 행사할 경우 어음・수표의 반환이 없으면 동시이행의 항변권 행사 可

ㆍ 어음채권이 있음에도 불구하고 원인채권을 먼저 행사하는 경우에는 채무자의 이중지급의 위험으로부터 보호하기 위하여 원인채권을 어음과 상환하여서만 행사 가능 (동시이행항변권설 : 통설)

ㆍ 채무의 이행확보를 위하여 어음을 발행한 경우 채무의 이행과 어음의 반환이 동시이행의 관계에 있는지 여부 (적극) → 채무의 이행확보를 위하여 어음을 발행한 경우 채무의 이행과 어음의 반환은 동시이행의 관계 (92다8712)

▹ 어음・수표수수와 원인채권의 소멸

ㆍ 기존채무의 「지급을 갈음하여」(지급자체로서 = 지급조로) 어음이 수수되는 경우

ㆍ 자기앞수표 or 은행의 지급보증이 있는 당좌수표와 같이 지급이 확실한 수표를 교부하는 때 → 지급에 갈음한 것(or 채무의 본지에 따른 변제의 제공)이라고 보아야 함

ㆍ [은행발행의 수표의 제공은 「지급에 갈음하여」 제공한 것으로 본 판례 : 4292민상784] : 신용있는 은행발행의 수표제공은 일반거래상 현금의 제공과 동일하게 볼 것이므로, 이를 채무자의 본지에 따른 현실제공으로 해석할 것

ㆍ 원인채무의 「지급에 갈음하여」 어음이 수수된 경우에 원인채무는 대물변제의 법리에 의하여 소멸

ㆍ 기존채무(원인채권) 소멸

ㆍ 어음채무만 존재 → ∴ 어음채권만 행사 可 : 채무자 = 어음・수표에 의한 책임을 질 뿐 ┈ 특약이 없는 한, 원인채권을 위한 담보・보증은 효력 상실 (∵ 원인채무가 소멸하므로)

ㆍ 이때 어음채권이 소구권보전절차의 흠결 or 소멸시효로 소멸한 때에는 채권자는 원인채권을 행사할 수 없고 이득상환청구권만 행사할 수 있을 뿐

ㆍ 기존채무에 대신하는 새로운 어음・수표채무의 내용

ㆍ ⓐ 약속어음을 발행한 경우 → 주채무자로서의 지급의무

ㆍ ⓑ 약속어음의 배서, 환어음 및 수표를 발행・배서한 경우 → 지급거절로 인한 소구의무

ㆍ 소멸원인의 이론구성

ㆍ 경개설・대물변제설・절충설 대립

ㆍ 대물변제설 : 통설

ㆍ 다만, 교부된 어음・수표가 요건흠결, 위조 등의 사유로 무효 → 중요부분의 착오(민109)를 이유로 대물변제계약 취소한 때 → 원인채권 부활

ㆍ 대물변제계약이 무능력에 의해 취소 or 어음발행이 취소된 경우 → 동일

▹ 어음・수표교부목적의 판정

ㆍ cf. 당사자의 의사를 기준으로 할 것 ┈ but 의사표시가 없거나 불분명한 경우 → 해석으로 결정

ㆍ Ⓐ 기존채무병존의 추정 (통설・판례)

ㆍ 어음・수표의 수수만으로 변제의 목적 달성 ☓, 부도의 위험도 有

ㆍ 어음・수표의 수수만으로 기존채권을 소멸시키는 것은 당사자의 의사에 합치되지 않은 것 → ∴ 양채무가 병존하는 것으로 추정

ㆍ Ⓑ ‘담보를 위하여’ 와 ‘지급을 위하여’의 구별

ㆍ 어음・수표상의 채무자(지급담당자 포함)와 원인채권의 채무자가 동일한 경우 → 담보를 위하여 교부한 것으로 추정

ㆍ 약속어음 → 지급 담보로 추정

ㆍ 일치 ☓ → 지급을 위하여 교부된 것으로 추정

ㆍ 당좌수표(or 인수되지 않은 환어음) → 지급 위하여 교부된 것으로 추정

C. 자금관계 & 지급위탁

1. 의의

ㆍ 기초지식

ㆍ 환어음과 수표의 지급인이 환어음의 인수 or 환어음과 수표의 지급을 하는 원인이 되는 법률관계

ㆍ 환어음과 수표의 지급인과 발행인 사이에 존재하는 실질관계

ㆍ 위탁어음(수표)의 자금관계 = 지급인과 제3자(위탁자) 사이에 발생

ㆍ 위탁어음 : 발행인이 남의 위탁에 따라 자기 이름으로 발행한 어음. 결재 대금은 위탁한 사람이 치름

ㆍ 약속어음 → 이러한 자금관계 : 無

ㆍ 환어음과 수표라도 지급인과 발행인이 동일인인 자기앞환어음(수표) (어3②, 수6③) → 자금관계 존재할 여지 無

ㆍ 환어음이나 수표의 경우

ㆍ 발행인과 수령인 이외에 지급인(또는 인수인)이라는 당사자가 존재 → ∴ 발행인과 지급인 간의 법률관계는 당연히 존재하는 것

ㆍ 약속어음의 경우

ㆍ 원래 발행인과 수령인 간의 법률관계뿐 → ∴ 발행인과 지급인의 관계는 직접 존재 ☓

ㆍ but 지급약속증권인 약속어음에서도 발행인이 지급담당자를 따로 두는 경우 → 발행인과 지급인 간의 법률관계가 존재

ㆍ 모든 어음・수표에서 존재하고 있는 발행인과 지급인 간의 법률관계가 어음・수표의 지급위탁과 자금관계

2. 자금관계

① 의의・필요성

ㆍ 발행인이 발행한 어음・수표에 대하여 지급인이 지급의무를 부담하는 경우에 그 지급의무를 확실히 하려면 발행인의 자금을 지급인이 처분할 수 있어야 함

ㆍ ∵ 발행인은 자금이 없어도 환어음이나 수표를 발행할 수는 있으나 이러한 경우에는 발행의 목적을 달성하기가 어렵기 때문

ㆍ but 어음(수표도 마찬가지)관계는 자금관계의 유무나 내용에 의하여 아무런 영향을 받지 않음 → 수표자금, 수표계약의 필요성을 명시적으로 규정하고 있는 수표법3조에도 ‘~ 이 규정을 위반하는 경우에도 수표로서의 효력에 영향을 미치지 아니한다’고 규정

② 지급인의 자금확보

ㆍ 약속어음의 경우

ㆍ 발행인이 제1차적 어음채무자가 되므로 지급인이 따로 존재 ☓

ㆍ but 지급담당자를 두는 경우 → 약속어음의 발행인이 지급담당자에게 지급자금을 제공하여야 할 것 ➜ ‘準자금관계’라고 함

ㆍ 환어음의 경우

ㆍ → 발행인이 지급인(또는 인수인)에게 어음의 지급을 위탁하고 미리 그 자금을 공급하여 두거나 지급한 뒤에 보상하게 됨

ㆍ 수표의 경우

ㆍ → 은행을 지급인으로 하고 수표자금과 수표계약이 존재할 것을 법정하고 있음 (수표3 : 수표자금, 수표계약의 필요) ┈ 즉, 지급성과 신용성을 높이기 위하여 지급인에게 자금을 미리 확보하여 두어야 함

ㆍ 수표의 자금관계도 환어음의 자금관계와 공통되지만, 구별되는 점이 이것 ┈ 즉, 수표의 자금관계는 수표법3에서 명문으로 규정하고 있다는 것

ㆍ 수표의 발행인은 수표를 제시한 때에 처분할 수 있는 자금이 있는 은행을 지급인으로 하고 이 지급인과 당좌계정거래계약을 체결해야 함

ㆍ 당좌계정거래계약 = [당좌예금계약 or 당좌대월계약) + 수표계약(아래 참조) + 상호계산계약] 으로 구성

ㆍ 당좌대월계약 = 당좌차월계약 ┈ 관점을 달리한 용어일 뿐, 은행입장에서는 대월(貸越), 예금인 입장에서는 차월(借越)

ㆍ but 수표관계도 어음관계와 마찬가지로 자금관계의 유무나 내용에 의하여 아무런 영향을 받지 않음 (수표3 단서)

ㆍ 즉 자금관계에 위반하여 발행된 수표도 유효함

ㆍ 다만, 발행인이 과태료의 제재, 형사상 책임이 따를 뿐

③ 자금관계의 성질

ㆍ 환어음의 경우

ㆍ 지급위탁계약의 내용으로 지급자금을 제공한 때 → 위탁으로 볼 것

ㆍ 아무런 자금없이 지급을 하여 보상을 받는 때 → 사무관리 (민734)

ㆍ 수표의 경우

ㆍ 수표자금은 발행인과 지급인(은행)간에 체결되는 당좌예금계약의 내용인 당좌예금으로 존재, 이 당좌예금의 법적 성질은 소비임치(민702)

ㆍ ∴ 당좌예금계약의 법적 성질은 소비임치의 예약

ㆍ 결국 소비임치의 예약(당좌예금계약)에 따라서 수표자금이 납입될 때마다 그 금액만큼의 소비임치(당좌예금)가 성립하는 것

ㆍ 당좌예금의 성립시기에 대하여 문제가 되는 것은, 은행은 현금 또는 은행에서 승인하는 어음・수표 기타 증권으로 자금을 납입할 수 있도록 하고 있으므로 현금 이외의 증권이 납입될 때는 납입 즉시 당좌예금의 성립을 인정할 것인가 하는 점

ㆍ 어음은 은행 이외의 제3자가 발행인이나 인수인이 되고 은행은 지급담당자에 불과

ㆍ 수표에 있어서도 발행인은 은행 이외의 제3자인 경우가 많고 지급인인 은행은 수표소지인에 대하여 수표상의 의무가 없는 것이므로 그 지급이 절대적으로 확실한 것 ☓

ㆍ ∴ 증권에 의한 납입은 납입시에 예금이 성립한다고는 할 수가 없고 지급인인 은행이 그 증권을 추심하여 줄 것을 예금자로부터 위임받은 것에 불과하다고 보고 그 증권이 추심된 때에 비로소 당좌예금이 성립한다고 보는 것이 타당 (추심위임설)

ㆍ but 은행발행의 자기앞어음(어3②)이나 자기앞수표(수6③)의 경우

ㆍ 지급인과 발행인이 자격을 겸병 → ∴ 지급인인 은행은 법률상 발행인으로서의 책임도 부담하고 있고 자력이 충분한 은행에 예금부족이나 무거래라는 부도이유가 사실상 생길 수 없는 것

ㆍ 더욱 자기앞수표는 금전지급의 간이・신속・확실을 그 본래의 목적으로 하여 현금과 동일한 경제적 작용을 영위하고 있는 점을 고려하면 보통의 환어음이나 당좌수표와 비교하여 그 지급의 확실성에 대하여 의심할 필요는 없는 것

ㆍ 자기앞수표에 대하여는 납입즉시에 당좌예금을 성립시킨다고 보는 것이 타당하다는 것

ㆍ 그 이론구성은 예금자가 은행에 자기앞수표를 인도할 때에 은행은 그 수표상의 권리를 양도받은 것이라고 보고 만일 그 수표가 부도로 되면 은행은 수표상의 권리자로서 그 수표채무자에게 상환청구를 하든가 예금자에게 수표를 반환하여 금원을 청구할 수 있다는 것 (양도설)

ㆍ 이와 같이 볼 때 예금성립의 시기에 대하여 지급인의 입장에서 모든 경우를 추심위임으로 본다든가, 예금자의 입장에서 항상 납입시에 예금이 성립한다고 해석하는 것은 합리적인 것도 아니고 당사자의 의사나 거래관습을 존중하는 것도 아니므로 구체적인 경우에 따라 해석을 달리 할 수 있다고 할 것

④ 수표계약

ㆍ 의의

ㆍ 수표를 발행할 때 → 발행인과 지급인인 은행간에 당좌예금계약 이외에 수표계약 체결 要 (수표3 본문) ┈ [수표자금, 수표계약의 필요]

ㆍ 법문상

ㆍ ‘~ 제시한 때에 발행인이 처분할 수 있는 자금’이 수표자금이고,

ㆍ ‘~ 그 자금을 수표에 의하여 처분할 수 있는 명시적 or 묵시적 계약’이 바로 수표계약

ㆍ 수표계약은 발행인이 지급은행에 있는 자기자금을 처분하기 위한 수표를 발행하고, 지급은행은 그 수표에 기재된 금액을 수표자금 중에서 지급하기로 하는 계약

ㆍ 이 계약에 따라 지급은행은 예금자가 발행한 수표에 대하여 지급할 의무를 부담하는 것이므로 그 법적 성질은 수표의 지급사무를 위탁하는 발행인과 지급인 간의 위임계약으로 볼 것

ㆍ 그러므로 수표금의 지급은 예금의 환급이라고는 할 수 없으며 위임사무의 처리를 위한 비용의 지출

ㆍ 예금자(발행인)와 은행(지급인)과의 관계에서 수표금의 지급사무는 어떻게 처리되는 것인가 ?

ㆍ 은행은 위임사무처리를 위하여 지출된 비용(수표금)에 대하여 비용상환청구권을 가지는데 이를 예금자가 갖는 당좌예금반환청구권과 상계

ㆍ 상계의 방법은 상호계산에 의함

ㆍ 상호계산에 대한 이론

ㆍ 이른바 상호계산불가분의 원칙에 따라서 당사자간의 거래에서 생기는 채권은 기간 중에는 독립성을 잃고 비록 기간 중 잔고가 있다고 하여도 이것은 장래 계속되는 거래를 위하여 담보가 되는 것이므로 당사자 누구도 처분할 권한이 없으며 기간 후에 채권・채무가 일괄결제된다는 이론 (상72)

ㆍ 이 이론에 따르면

ㆍ 상호계산기간 중의 잔고에 대하여 예금자는 그 채권을 양도처분할 수가 없고 따라서 예금잔고에 대한 압류는 不可

ㆍ but 당좌예금은 당좌예금계약에 의하여 예치된 금전이며 그 자체는 금전의 소비임치에 불과

ㆍ 그리고 수표계약에 의하여 예금자는 언제든지 수표를 발행하여 예금을 처분할 수 있는 지위에 있고 상호계산의 목적은 당사자간의 거래를 간이화하기 위하여 존재하는 것이므로 은행이 예금잔고를 거래의 담보로서 파악하고 있는 것도 ☓

ㆍ 단계적 상호계산이론

ㆍ 여기서 상호계산불가분의 원칙을 부정하고 채권이 발생할 때마다 계속적으로 결제되어 그 액이 증감되는 하나의 독립된 잔액채권이 항상 존재하는 것이라는 단계적 상호계산이론이 구성되는 것

ㆍ 이 이론에 따르면 잔액채권의 양도와 압류는 가능하게 되는 것

ㆍ 이에 대한 전부명령은 유효

ㆍ 당좌거래의 실체에 비추어 볼 때 수표계약과 함께 단계적 상호계산계약이 존재하는 것으로 봄이 타당할 것

⑤ 구체적 자금관계

▷ 환어음의 자금관계

ㆍ 어음관계와 자금관계의 분리(어음관계의 추상성) : 원칙

ㆍ 어음의 원인관계와 마찬가지로 어음관계에 영향 미치지 못함

ㆍ ∴ 발행 및 인수 : 자금의 유무에 불구하고 유효한 것

ㆍ 지급인이 자금을 수령하였다고 하여 당연히 지급이나 인수를 하여야 할 의무가 있는 것도 ☓

ㆍ 어음관계와 자금관계의 견련성 인정되는 경우 : 예외

ㆍ 실질적으로 밀접한 관계가 있기 때문

ㆍ ① 어음관계의 직접 당사자간의 인적항변의 허용 (어17단서)

ㆍ ② 발행인이 인수인에 대하여 갖는 지급청구권 (어28②단서)

ㆍ ③ 이득상환청구권 (어79)

▷ 수표의 자금관계

A (수표발행인)	당좌(계정)거래계약 체결 ①당좌예금계약, ②당좌대・차월계약, ③수표계약, ④상호계산계약 ←―――수표책 교부――――――	C (지급인 : 은행)
발행 ↘		지급청구↗↙지급
	B (수취인)	지급의무 ☓ (은행도 지급의무 ☓)

ㆍ 총설

ㆍ 수표의 자금관계 = 수표법3에서 명문으로 규정

ㆍ 수표의 발행인은 수표를 제시한 때에 처분할 수 있는 자금이 있는 은행을 지급인으로 하고, 이 지급인(은행)과 당좌계정거래계약을 체결해야 하는데, 이는

ㆍ 1. 당좌예금계약 or 당좌차(대)월계약,

ㆍ 2. 수표계약,

ㆍ 3. 상호계산계약으로 되어 있음

ㆍ but, 이러한 수표의 자금관계에서도 수표관계와 자금관계는 분리되어 자금관계에 위반하여 발행된 수표도 완전히 유효하나 (수표3단서), 다만 발행인이 과태료의 제재를 받게 될 뿐 (수표67)  cf. 부정수표단속법상 처벌 (현재 : 자동고발됨)

ㆍ ex) 당좌거래계약이 해지된 이후에 발행인에 의하여 수표가 발행된 경우

ㆍ 물론 은행은 수취인에게 지급하지 않을 것임

ㆍ 발행인은 부정수표단속법상의 처벌을 받게 됨

ㆍ [수표계약에 위반하여 발행한 수표도 유효한 수표라고 본 판례 : 97다48319]

ㆍ “ ~ 한편 수표법 제3조 단서에 의하면 수표자금에 관한 수표계약에 위반하여 수표를 발행한 경우에도 수표로서의 효력에는 영향을 미치지 아니하므로 발행한도액을 초과하여 발행한 가계수표도 수표로서의 효력에는 아무런 영향이 없다”

ㆍ 다만, 수표계약 위반 발행시

ㆍ ① 수표상의 권리의무에 영향 ☓

ㆍ ② 위반에 따른 손해배상책임 ○

ㆍ 자금관계와 수표관계

ㆍ 환어음과 달리 그 자금관계를 법정 (수표3본문)

ㆍ but 수표관계와 자금관계는 분리 → 자금관계의 유・무나 그 내용은 수표의 효력에 영향을 미치지 않음 (수3단서)

ㆍ ∴ 자금관계가 없는 지급인을 기재한 수표도 유효 but 발행인 : 과태료의 제재 (수67)

▷ 어음의 준자금관계

ㆍ 약속어음의 발행인 or 환어음의 인수인 : 자기가 직접 지급하지 않고 제3자로 하여금 지급을 담당케 함 (어4・77②)

ㆍ 제3자는 발행인이나 인수인을 위하여 지급을 하려면 자금관계와 유사한 실질관계가 존재하여야 하는데

ㆍ 이것을 準자금관계라고 함

3. 지급위탁

① 필요성

ㆍ 발행인이 발행의 목적을 달성하려면 자기를 위하여 지급의무를 부담하는 자(지급인)를 둘 필요

ㆍ 만일 어음∙수표가 발행되어도 지급의무를 부담하는 자가 없다고 하면 발행인은 발행의 목적을 달성할 수 없는 경우가 발생

ㆍ ∴ 발행인은 자기가 발행한 어음・수표에 대하여 지급의무를 부담하는 지급인을 두게 되면 어음・수표에 대한 지급의 확보와 신용제고를 가져와 발행의 목적을 쉽게 달성

② 지급인의 지급의무부담

ㆍ 지급인 : 발행인이 발행한 어음・수표에 대하여 지급의무를 부담하는 자

ㆍ 지급인이 어떤 어음・수표에 대하여 어떤 경우에 지급의무를 부담하며 그 의무의 내용은 어떤 것인가 하는 것은 오로지 발행인과 지급인 간의 자유로운 합의에 의하여 결정

ㆍ 즉, 발행인과 지급인 간의 지급위탁계약에 의하여 지급인의 지급의무가 성립

ㆍ 실제상으로는 어음・수표상에 지급위탁문구로 기재되지만 발행인이 지급인에게 수여한 지급권한 자체는 발행인과 지급인 간의 인적 관계에서 생기는 것이기 때문에 위임계약으로 보는 것이 타당

ㆍ 이 권한이 주어지기 전에는 지급의무가 발생 ☓

③ 지급위탁의 성질

ㆍ 지급위탁 : 발행인이 발행한 어음・수표에 대하여 지급인에게 일정한 금액을 지급할 권한을 수여하는 것

ㆍ ∴ 지급인에 의한 인수 또는 지급보증이 있기 전의 소지인은 발행인에 대하여 상환을 청구할 수 있는 조건부권리를 가지고 있을 뿐, 지급인에 대하여는 어음・수표상으로는 아무런 관계도 ☓

ㆍ 이것은 지급위탁이 발행인과 지급인 간의 인적 관계에 불과하다는 것을 말해 주는 것

ㆍ 지급위탁 = 위탁계약 ⇒ ∴ 철회 : 자유

ㆍ 따라서 지급위탁을 지급권한의 수여라고 볼 때는 위탁계약이 되며 발행인과 지급인 간에서는 발행 후에도 지급위탁의 철회를 자유로이 할 수 있는 것

ㆍ 지급위탁이 철회되면 지급권한도 소멸 (The Uniform Commercial Code4-405, The Bills of Exchange Act, 75)

ㆍ but 수표법33는 수표를 발행한 후 발행인이 사망하거나 무능력자가 된 경우에도 그 수표의 효력에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있음을 주의할 필요

ㆍ 철회의 방법 : 구두 또는 서면으로 사고계를 제출케 하는 방법을 취함

④ 지급위탁의 효과

▷ 발행인의 계산으로 귀속

ㆍ 지급인이 발행인의 지급위탁에 따라 지급을 하면 그 효과는 당연히 발행인의 계산으로 귀속

ㆍ 지급인이 지급의 효과를 발행인의 계산으로 귀속시키는 방법은 발행인의 자금을 맡아 가지고 있는 때 → 그 자금에서 지급액을 공제하면 되고,

ㆍ 만일 그러한 자금이 없는 때 → 발행인에게 청구할 수 있을 것

ㆍ 지급인이 발행인의 자금을 가지고 있으면서도 그 자금에서 공제하지 않고 발행인에게 구상을 해오면

ㆍ → 발행인은 그 자금의 존재를 입증하여 그 자금에서 공제할 것을 요구 可

▷ 지급인의 면책

ㆍ 지급인은 발행인으로부터 수여받은 지급권한을 가지고 있으므로 정당한 수령권한을 가진 자에게 사기 또는 중대한 과실없이 지급을 하면 면책 (어40③, 수35)

ㆍ 사기라 함은 악의와는 다르며 제시자에게 변제수령권한이 없다는 것을 알고 있을 뿐만 아니라 나아가서 소송상 입증방법을 가지고 있는데도 지급한 경우를 의미

ㆍ 누가 정당한 수령권한을 가진 자인가는 지급인이 실질적으로 증명하기가 어려우므로 지급인은 형식적으로 배서의 연속여부만을 조사하면 그 지급의 선의성이 추정

ㆍ 환어음의 지급 : 만기에 하여야만 면책

ㆍ 만기 전에 지급은 지급인의 위험 (어40)

ㆍ but 항상 일람출급성인 수표에서는 만기가 없기 때문에 제시기간 내에 지급할 것을 위탁한 것으로 보아야 함 (수29)

ㆍ 그런데 특별한 경우가 有

ㆍ 즉, 어음상의 권리는 만기 전에도 선의취득 할 수 있는 것

ㆍ ∴ 지급인이 만기 전에 지급하였다고 하더라도 지급인에게 사기 또는 중대한 과실이 없는 경우 → 면책을 인정하는 것이 타당

ㆍ 또, 수표의 경우에 제시기간 경과 후에도 지급위탁의 취소가 없는 때에는 발행인과 지급인 간의 인적 관계가 단절되었다고 볼 수 없으므로 지급인은 유효하게 지급 可 (수32②)

⑤ 지급위탁의 취소 (철회)

ㆍ 환어음의 발행인이 지급인에 대한 지급위탁을 철회할 수 있는지 여부

ㆍ 수표의 경우 → 32

ㆍ 지급위탁의 취소 : 제시기간경과후에만 그 효력 生

ㆍ 지급위탁의 취소가 없는 때 → 지급인 : 제시기간경과후에도 지급 可

ㆍ 환어음의 경우 → 수표의 경우와 같은 명문규정 ☓

ㆍ 환어음의 경우에도 지급이 있기 전까지는 언제든지 철회 가능 (통설)

ㆍ 환어음의 경우 수표와 같은 규정(수표32)이 없을 뿐만 아니라 환어음은 단순히 지급수단인 수표와는 달리 신용증권이라는 점에서 볼 때 지급위탁을 철회할 수 없다는 견해도 有

D. 지급인과 소지인의 관계

1. 아무 관계 ☓

ㆍ 발행인과 지급인 간에 지급위탁계약이 체결되면 지급인에게는 지급권한 발생

ㆍ but 소지인에 대한 관계에서 지급인은 아무런 의무 ☓

ㆍ 소지인 역시 지급인에 대하여 어음금액을 청구할 권리 ☓

2. 어음・수표상의 담보책임

ㆍ 아무관계 ☓

ㆍ but 지급위탁증서인 어음・수표는 전전유통하는 것이므로 소지인은 발행인인 지급위탁자에 대하여 어음・수표상의 담보책임을 추궁 可

ㆍ 즉, 발행인과 소지인 간에는 인적 관계가 없는데도 소지인에게는 발행인에 대한 관계에서 어음・수표금에 대한 수령권한이 있는 것

ㆍ 이러한 소지인의 수령권한은 발행인에 의하여 수여된 것이지만 발행인과 소지인은 인적 관계가 없기 때문에 그 수령권한은 증서에 의하여 표창되고 있는 것

ㆍ ∴ 지급위탁을 받는 지급인으로부터 소지인이 지급을 받으면 지급인의 증서반환청구에 따라야 함

3. 이론구성

ㆍ 이와 같이 실질관계가 없는 발행인과 소지인의 관계에서 소지인에 대하여 아무런 어음・수표상의 의무가 없는 지급인으로 하여금 발행의 목적을 실현하는데 협력케 하기 위하여는 발행인의 지급위탁으로 지급인에게는 지급권한이 생기고 소지인에게는 수령권한이 생기는 것이라고 하는 이론을 구성할 필요

ㆍ 수표상의 지급위탁은 수표의 일람출급성 때문에 수표의 지급제시기간 동안에는 취소하지 못함 (수32①)

ㆍ 만일 수표의 지급제시기간이 경과한 후에도 그 지급위탁을 취소하지 아니하면 발행인은 그 기간경과 후에도 수표에 의한 지급을 희망하고 있는 것으로 보고 지급인은 지급권한을 계속 행사할 수 있는 것 (수32②)

ㆍ 이러한 소지인의 수령권한은 지급위탁증서에 표창되어 있기 때문에 지급위탁자와 수령인 간에 존재하는 실질관계가 취소되어도 증서의 선의취득자는 보호되는 것

E. 어음(수표)예약

1. 의의

ㆍ 어음(수표)행위를 하기 전에 어음(수표)행위를 한다는 약정

ㆍ 이 예약에서 당사자간에 수수될 어음의 종류・금액・지급지・지급장소・지급인・만기 등을 定

ㆍ 서면 or 구두라도 무방 ┈ 단, 서면에 의한 어음・수표예약 ⇒ 가(假)어음・가수표라고 함

ㆍ 수표계약(수표3)과는 다른 개념임을 주의

ㆍ 수표계약 = 발행인 & 지급인간의 계약 ┈ 어음계약이라는 것은 ☓ (수표3과 같은 규정 ☓)

ㆍ 어음(수표)예약 = 발행인 & 수취인간의 계약 (예약도 계약)

2. 효력

ㆍ 어음・수표의 원인관계와는 다른 별도의 계약 → ∴ 그 내용이 원인관계와 다르더라도 원인관계에 영향 ☓

ㆍ 어음・수표예약을 위반하여 발행된 어음・수표도 유효 ➜ 당사자간의 인적항변사유가 될 뿐

F. 어음개서

▷ 의의

ㆍ 기존어음채무에 대하여 새로운 어음을 발행하는 것

ㆍ 통상 어음지급의 연기를 목적으로 사용 (연기어음)

▷ 구어음채무의 소멸 여부

ㆍ 신어음발행의 목적에는 관계없이 구어음의 회수에 의해 구별

ㆍ Ⓐ 회수하는 경우 → 구어음은 대물변제로 소멸, 구어음의 일체의 항변권・담보권 = 신어음에 이전

ㆍ 구어음이 회수된 경우의 어음개서의 효과에 관한 학설

ㆍ 구어음상의 권리가 소멸하지 않고 신어음에 동일성을 유지하면서 존속한다는 견해 (판례・소수설 ⇒ 기존어음채무존속설)

ㆍ 기존채무의 이행을 위하여 교부된 약속어음의 소지인인 은행이 어음 되막기 방법에 의하여 그 약속어음을 결제된 것으로 처리하는 경우 외관상 그 은행에 위 어음금 상당의 금액이 입금된 것으로 보이고, 또 어음 발행인 등은 종전의 어음금채무 대신 새로운 어음에 의하여 또 다른 어음금채무를 부담하게 되는 것이므로 은행은 이미 결제된 것으로 처리되어 소멸된 종전 어음 자체의 어음금청구는 할 수 없을 것이고, 새로운 어음에 기한 어음금청구만을 할 수 있을 것이나, 그 기존채무는 쌍방간의 약정에 따라 새로운 어음의 지급기일까지 그 지급을 유예해 준 것일 뿐 기존채무가 소멸되는 것은 아니고, 새로운 어음이 만기에 지급되어야만 기존채무가 소멸되는 것이다. (91다14192)

ㆍ 신구어음관계상으로는 별개의 어음요건을 갖춘 별개의 권리를 나타내는 것이라는 견해 (통설 : 기존 어음채무소멸설)

ㆍ 어음개서를 경개로 보는 견해

ㆍ 대물변제로 보는 견해(다수설)로 나뉨

ㆍ 양설 : all 기존 어음채무의 보증이나 담보는 개서어음채무를 위하여 존속

ㆍ Ⓑ 회수 ☓ → 양자 병존, 신어음은 구어음의 지급을 담보함

ㆍ 채권자가 신어음에 의하여 권리를 행사하는 경우 → 어음채무자는 구어음에 의하여 가능하였던 모든 항변 주장 가능

▷ 어음개서의 무효

ㆍ 구어음은 유효하게 발행되었으나 개서어음에는 무효원인이 존재한는 경우 → 개서어음 = 무효

ㆍ 구어음이 회수된 경우

ㆍ 기존어음채무존속설 (판례) → 개서계약을 해제하고 구어음상의 권리를 행사할 수 있게 됨

ㆍ 기존어음채무소멸설 (통설) → 개서어음상의 권리뿐만 아니라 구어음상의 권리도 행사 不可

▷ 담보나 보증의 이전

ㆍ 구어음 회수하는 경우

ㆍ 명백한 반대의 특약이 없는 한

ㆍ 구어음채무에 대하여 제3자가 어음 외에서 제공한 저당권이나 질권과 같은 물적담보나 보증과 같은 인적담보는 구어음채무의 목적의 한도(채무액의 한도) 내에서 개서어음채무를 위하여 존속 (2001다61456)

ㆍ 회수하지 않는 경우

ㆍ 구어음에 대한 저당권과 같은 담보나 인적담보로서의 보증은 신어음에 이전 ☓ (86다카1308)

G. 어음할인

▷ 의의

ㆍ 할인의뢰인이 만기 미도래의 어음을 상대방(주로 은행 등 금융기관)에게 배서양도, 양수인이 어음금액에서 만기일까지의 이자 기타 비용 즉, 할인료를 공제한 금액을 할인의뢰인에게 지급하는 거래

▷ 법적 성질

ㆍ 어음상의 권리의 매매로 보는 견해 (통설) : 할인의뢰인 = 매도인, 할인은행 = 매수인, 할인금 = 그 매매대금

ㆍ 매매 + 소비대차적 성격도 가진다는 견해

ㆍ 금전소비대차로 보고 어음의 수수는 소비대차상의 채무이행의 확보를 위한 것이라고 하는 견해

ㆍ 무명계약의 일종으로 보고 그 내용을 일률적으로 정할 수 없다고 하는 견해

ㆍ 거래실태 등에 따라 매매 or 소비대차로 볼 수 있다는 견해 (판례)

ㆍ 단자회사가 할인매수한 어음을 다시 일반 제3자에게 어음할인의 방식으로 매출한 것은 그 성질이 어음의 매매라고 볼 것 [84다카1227]

ㆍ 어음할인의 성질이 소비대차에 해당하는지 아니면 어음의 매매에 해당하는 것인지 여부는 그 거래의 실태와 당사자의 의사에 의하여 결정 [2000다49374]

▷ 할인어음의 환매청구권

ㆍ 할인어음이 지급거절 or 할인의뢰인・어음상의 주채무자의 자력이 부실하여 기한의 이익을 상실하는 사유가 발생한 경우

ㆍ 할인은행이 할인의뢰인에 대하여 그 어음의 환매청구를 할 수 있는 권리

ㆍ 법적 성질 - 학설 대립

ㆍ 소비대차설 → 대금반환청구권

ㆍ 매매설 (통설) → 어음법상의 소구권과 동일한 권리라고 보는 견해와 어음 외의 권리라고 하는 견해가 있음

ㆍ 어음 외의 권리라고 보는 견해는 다시

ㆍ 환매청구권이 당연히 발생하는 경우 → 정지조건부 재매매

ㆍ 할인은행의 청구에 의하여 발생하는 경우 → 재매매의 예약

ㆍ 매매의 해제에 의한 원상회복청구권으로 보는 견해

ㆍ 매수인의 담보청구권으로 보는 견해

ㆍ 특약 or 관습에 의한 특수한 권리라고 하는 견해

▷ 환매청구권의 소멸시효

ㆍ 그 발생일로부터 5년 (환매청구권이 일정한 사실의 발생으로 인하여 당연히 생기는 때)

ㆍ 청구할 수 있는 상태가 된 때로부터 5년 (환매청구권이 의사표시에 의하여 발생하는 때)

H. 어음대부

▷ 의의

ㆍ 은행에 대하여 어음을 교부하고 만기까지의 이자를 공제한 금액을 은행으로부터 대부받는 거래

ㆍ 원인관계 = 소비대차계약

ㆍ 이러한 계약상의 채무이행을 담보하기 위해 어음이 교부 → ∴ 은행 : 원인채권과 어음상의 권리를 모두 가짐

▷ 어음대부와 어음할인의 구별에 관한 학설

ㆍ 어음작성시기가 어음거래 후인 경우 → 어음대부, 어음거래전인 경우 → 어음할인이라는 견해

ㆍ 소비대차가 존재하고 그 변제의 담보를 위하여 어음이 수수된 경우 → 어음대부, 어음 자체를 매매하는 경우 → 어음할인이라는 견해