어음(수표)법 총론 ..... I. 어음(수표)행위

어음(수표)법 총론

I. 어음(수표)행위

A. 어음(수표)행위의 의의

▹ 개념

ㆍ 어음행위라 함은 어음상의 권리의무를 변동시키는 법률행위

ㆍ 어음상의 권리의무를 변동시키는 법률사실에는 어음시효의 완성, 어음의 인수를 위한 제시 또는 지급을 위한 제시, 어음금의 지급 또는 지급거절 등과 같이 단순한 사실 또는 준법률행위에 속하는 것도 있으나, 어음의 발행, 인수, 배서와 같이 어음관계자들의 의사표시를 요소로 하는 것도 있음. 이들은 의사표시를 요소로 한다는 점에서 일반 법률행위와 다를 바 없으나, 어음상의 권리변동을 목적으로 한다는 내용상의 특색이 있어 이를 특히 다른 법률행위와 구별하여 어음행위라고 함

▹ 형식적 의의

ㆍ 기명날인・서명을 불가결의 요건으로 하는 요식의 서면행위 or 형식적으로 증권적 법정요건을 갖추고 기명날인・서명함으로써 하는 서면행위

▹ 실질적 의의 : 부정하는 견해가 有

ㆍ 어음(수표)상의 채무의 발생원인이 되는 법률행위

ㆍ 즉, 기명날인・서명을 요건으로 하는 요식의 법률행위이며, 그 결과로서 어음(수표)상의 채무를 부담하게 되는 법률행위

ㆍ but 어음행위 개념의 통일적 파악이 매우 어려우므로 형식적 정의로서 만족하고하는 견해가 有

B. 어음(수표)행위의 종류

ㆍ 약속어음의 어음행위 : 발행, 배서, 보증

ㆍ 환어음의 어음행위 : 발행, 배서, 보증, 인수, 참가인수

ㆍ 수표에 있어서의 수표행위 : 발행, 배서, 보증, 지급보증

ㆍ 공통적인 어음행위 - 발행, 배서, 보증

ㆍ 환어음에만 있는 어음행위 : 인수, (참가인수)

ㆍ 수표에만 있는 수표행위 : 지급보증

ㆍ 기본적 어음행위 : 발행

ㆍ 부속적 어음행위 : 그 밖의 어음행위

	환어음	약속어음	수표
발행	어음의 창조・이전 소구의무부담 (인수・지급 담보책임) (어9)     → 최종 상환의무자 (소구=상환) 지급무담보 → 무익적 기재사항	약속어음의 창조・이전 주채무자로서 지급의무부담 (어78①)    → 인수인과 동일한 책임 지급무담보(면책) 문구는 유해적 기재사항	수표의 창조・이전 소구의무부담 (지급담보책임) (수12)    → 최종 상환의무자 지급무담보는 무익적 기재사항
배서	어음상의 권리 이전 소구의무부담 (인수・지급 담보책임) (어15) 인수・지급무담보배서 가능 → 유익적 기재사항	환어음과 동일	수표상의 권리 이전 소구의무부담 (지급담보책임) (수18) 무담보배서 가능
보증	피보증인과 동일한 책임 부담 (어32)	환어음과 동일	환어음과 동일
인수	주채무자로서의 지급의무 부담 (어28)	인수제도 ☓	인수제도 ☓
참가인수	피참가인과 동일한 책임부담	참가인수제도 ☓ (통설 : 참가인수제도 인정)	참가인수제도 ☓
지급보증	지급보증제도 ☓	지급보증제도 ☓	수표제시기간 내에 제시한 경우 지급의무부담 (수55) → 채무자가되는 것 ☓

C. 어음(수표)행위의 방식

			어음	수표
배서	정식배서		앞뒤・보전・등본	등본 ☓	수표의 경우 → 지급인의 배서 ☓ (수15③) 지급인에 대한 배서도 ☓ (영수증 효력만) (수15⑤본문)
	약식 배서	백지식
		간략백지식	뒤・보전
보증	정식보증		앞뒤・보전・등본	등본 ☓	수표의 경우 → 지급인은 보증 ☓ (수25②) 어음의 경우 → 환어음의 지급인은 정식・백지식 보증만 ○ (어31③) ┈ 표면에 기명날인・서명 = 인수 (약식)
	약식 보증	백지식
		간략백지식	앞
인수 지급보증	정식인수 (정식지급보증)		앞뒤 ○, 보전 ☓,등본 ☓	앞	어음의 경우 → 표면에 단순 기명날인・서명 = 인수 수표의 경우 → 약식보증 ☓ (수53)
	약식인수		앞	☓

ㆍ 뒷면 → 배서 (단, 수표의 지급인 = 배서 不可)

ㆍ 앞면 → 보증 (단, 환어음의 지급인 → 인수 ┈ 그러므로, 환어음의 지급인은 간략백지식 보증 不可)

ㆍ 수표의 경우 → 지급인의 단순한 기명날인・서명 = 아무 의미 ☓ (∵ 표면에는 정식지급보증만 가능, 뒷면의 경우 배서할 수 없으므로)

ㆍ 어음의 경우 → 지급인의 단순한 기명날인・서명 = 앞면 → 인수, 뒷변 → 배서

단순한 기명날인・서명	발행	인수(환어음)	지급보증(수표)	배서	보증
앞면 (표면)	○	○	○	☓	○
뒷면 (이면)	☓	☓	☓	○	☓

D. 어음(수표)행위의 성립(유효)요건

ㆍ 어음(수표)의 요건 : 어음(수표)관계의 발생의 기초가 되는 증권이 어음(수표)로서의 효력이 생기기 위해 필요한 사항

ㆍ 어음요건에 관해서 먼저 살펴보면,

ㆍ 어음채무가 유효하게 성립하기 위하여는 일정한 형식적 요건 구비 ┈ 어음법은 기본어음에 기재하지 않으면 안될 사항을 법정

ㆍ 이것을 흠결한 증권은 원칙적으로 어음으로서의 효력을 갖지 못한다고 규정 ⇒ 이것을 어음요건 또는 필요적 기재사항

ㆍ 어음법은 환어음의 어음요건으로서 8가지

ㆍ 약속어음의 어음요건으로서 7가지 ┈ 약속어음에는 지급인이 없으므로 그 기재가 불필요 → ∴ 어음요건의 수가 하나 줄어든 것

ㆍ 어음법이 규정한 어음요건 가운데에는 어음의 효력에 본질적인 것이어서 불가결인 것도 있고, 이를 기재하지 않아도 되는 것이 있음

ㆍ 또 다른 기재에 의하여 대체할 수 있는 것도 有 → ex) 지급지・발행지

ㆍ 환어음의 어음요건 중

ㆍ 불가결한 요건 → 환어음문구, 어음금액의 지급위탁, 지급인・수취인・발행인(기명날인 또는 서명)

ㆍ 기재하지 않아도 되는 요건 → 만기

ㆍ 대체 가능한 요건 → 발행지・지급지

ㆍ 약속어음의 어음요건 중

ㆍ 불가결한 요건 → 환어음 요건과 대체로 동일

ㆍ 다만, 지급인 ☓, 어음금액의 지급위탁대신 → 어음금액의 지급약속을 기재

ㆍ 수표요건에 관해서 살펴보면,

ㆍ 수표는 어음과 마찬가지로 엄격한 요식증권으로서 그 기재사항이 법정 (수표1)

ㆍ 그 요건 가운데 하나라도 흠결하면 원칙적으로 증권 자체가 무효 (수표2)

ㆍ 수표요건은 환어음의 그것과 거의 동일

ㆍ 다른 점

ㆍ 증권이 수표이므로 수표임을 표시하는 문자를 기재하는 것

ㆍ 항상 일람출급이므로 만기를 기재할 필요가 없고 이를 기재하여도 무익적 (수표법 28①)

ㆍ 수취인의 기재가 요건으로 되어 있지 않고, 소지인출급식 및 무기명식이 인정되는 것 (수표법 5)

ㆍ 지급인이 은행에 한정되는 것 (수표법 3)

ㆍ 그리하여 환어음의 요건으로서 8가지가 필요함에 대하여, 수표요건은 수표문구, 수표금액의 지급위탁, 지급인, 발행인의 기명날인 또는 서명, 발행일・발행지・지급지 등 6가지로 간소화

1. 형식적 요건

▷ 법정사항의 기재 (요식의 서면행위)

ㆍ 필요적 기재사항 缺 → 형식적 무효

▷ 기명날인・서명

ㆍ 기명 + 날인 = 자필 ☓, 서명 = 자필 ○

기명	날인	효력
○	○	유효
○	○ ┈ but 다른 경우	유효  ┈ ∵ 일치한 ☓
○ ┈ (예명・아호・통칭도 ○)	○	유효
○	☓	무효
☓	○	무효 ┈ 단, 판례 : 백지어음으로 추정
○	☓ ┈ (무인 or 지장)	무효

▹ 자연인의 경우

ㆍ 기명날인 : 자기의 명칭 표시 + 인장 압날

ㆍ 명칭 : 성명・상호・아호 모두 무방

ㆍ 기명방법 : 자서・활자・고무인 등의 어느 방법에 의하든 무방

ㆍ 날인에 사용되는 도장의 종류도 不問 ┈ 인영 미리 인쇄 → 날인으로 인정 ☓

ㆍ 인장의 명의와 기명자의 명의가 일치되지 않아도 무방 (77다2489) ^❚1) ┈ 누구의 행위로 볼 것인가 ? ⇒ 기명자의 어음행위 [판례]

ㆍ 약속어음에 ‘황택임’의 기명이 있고 거기에 어떤 인장이 압날되어 있는 이상 그 인영이 ‘서상길’로 되어 있어 비록 그 기명과 일치되지 않는다 할지라도 이 약속어음의 문면상으로는 기명과 날인이 있는 것이 되어 외관상 날인이 전혀 없는 경우와는 구별되어야 할 것 [77다2489]

ㆍ 기명 ○ + 날인 ☓ → 무효

ㆍ 기명 ☓ + 날인 ○ → 무효

ㆍ but, 판례는 날인이 정당하게 된 경우 어음(수표)행위자는 상대방 or 어음(수표)소지인으로 하여금 그 명칭의 기재를 대행시킬 의사로서 한 것으로 추정할 수 있으므로 어음의 정당한 소지인은 기명을 보충할 수 있다고 함 ➜ 즉, 백지어음으로 추정 [79다1999]

ㆍ 기명 ○ + 무인(지장) → 무효 (통설・판례 : 1955민상424)

ㆍ 상인이 상호로 성명을 대신하여 한 기명의 효력 → 유효 (통설)

ㆍ 기명날인의 대행 = 2 가지

ㆍ 사실적 대행 : 대행자가 단순히 본인의 지시에 의하여 어음면을 작성한 후 기명하고 날인하는 것 ┈ 은행 직원

ㆍ 대리적 대행 : 본인의 수권에 의하여 본인을 대신하여 어음행위를 하면서 기명날인하는 것

ㆍ 서명 : 자필에 의한 성명의 표시 = ‘자필의 성명서명’을 말함 ┈ sign ☓, 고무인(이름) + 사인 → 서명 ☓ ┈ 고무인(이름) + 성명 표시 = 서명 ○

▹ 법인의 경우

ㆍ 대표기관이 법인의 명칭 기재 + 그 대표관계 표시 + 자신의 기명・날인 or 서명

ㆍ A주식회사 + 대표이사 + 갑 & 갑의 인 ➜ 전형적인 예

ㆍ 법인의 명칭 기재 ☓ → 법인의 책임 ☓ ┈ 나머지 기재만으로 갑의 어음행위가 되는 여부는 별론

ㆍ 법인 명칭 기재 ○ + 대표자의 기명날인・서명 ☓ + 법인인만 찍은 경우 → 무효

ㆍ 법인 명칭 기재 ○ + 대표관계 표시 ☓ + 대표자의 기명・날인 or 서명 → 대표자 개인의 어음행위로 인정될 뿐

ㆍ 법인 명칭 기재 ○ + 대표관계 표시 ☓ + 대표자의 기명 + 등록된 법인대표직인 날인 ➜ 유효  [판례 94다24626]

ㆍ  ┈  등록된 법인대표직인이란 ‘대표이사(갑)의 인 or 대표이사의 인’을 말함

ㆍ if. 대표기관이 단순히 그 개인명의만 기재 + 대표기관의 직인 날인 → 그 어음은 회사를 대표하여 발행한 것으로 인정 ☓ (대판 63다1168) ^❚2)

A (주)	대표이사	갑	A(주)의 어음행위
X	○	○	갑의 어음행위
○	X	○	+ 갑의 인 → 갑의 어음행위 + 대표이사(갑)의 인 or 대표이사의 인 → A(주)의 어음행위로 유효
○	X	X + 어떠한 날인이라도	무효

ㆍ 법인의 경우 → 서명 : 인정 ☓ (∵ 법인은 스스로 직접 자기의 명칭을 자서할 수 없으므로) ┈ 다만, 대표이사의 서명 = 可

▹ 조합의 경우

ㆍ 법인격 ☓ → 원칙적으로 조합원 전원 : 기명날인・서명 要

ㆍ 대법원 : 대표조합원이 조합명과 대표자격 표시 + 모든 조합원을 대리하여 기명날인・서명하는 방법도 유효 (70다1360) ⇨ 조합원 전원의 합동책임

▹ 법인격 없는 사단의 경우

ㆍ 대표자가 사단의 명칭과 대표자격 기재 + 기명날인・서명 ⇨ 사단의 재산으로 책임

2. 실질적 요건

ㆍ 어음법에 별도 규정 ☓ → 민법의 일반적인 규정이 적용

▹ Ⓐ 행위자의 어음(수표)능력 要

ㆍ ① 어음(수표)권리능력 : 어음(수표)행위의 주체가 될 수 있는 능력

ㆍ ② 어음(수표)행위능력 : 유효한 어음(수표)행위를 할 수 있는 능력 ⇨ all 물적 항변사유

ㆍ 의사무능력자의 행위 = 무효

ㆍ 행위무능력자의 행위 = 취소

▹ Ⓑ 의사와 표시의 일치, 의사표시의 하자가 없을 것 ⇨ all 인적 항변사유

ㆍ 통정행위 = 무효

ㆍ 비진의표시 = 유효 (무효)

ㆍ 착오 = 취소

ㆍ 사기・강박 = 취소

▹ Ⓒ 어음행위의 목적이 확정・가능・적법・사회적 타당성 要

ㆍ 반사회질서행위 : 무효 ⇒ 인적 항변사유

ㆍ 불공정행위 : 무효 ⇒ 인적 항변사유

ㆍ 어음행위 = 일정한 금액을 무조건 지급할 것을 목적으로 하는 법률행위 & 원인관계로부터 분리되어 유효하게 존재 (무인성・추상성) → 이 요건은 문제될 것이 없음

ㆍ 즉, 목적이 불가능하거나 확정할 수 없는 것이 있을 수 없음

ㆍ 어음행위는 수단적으로 행하여지고 무색적 성질(중성적 성질)이 있으므로 그 자체가 사회적 타당성이 없거나 강행법규에 반하는 경우는 ☓

ㆍ but 원인행위가 이에 해당될 수는 있음

ㆍ 원인행위가 사회적 타당성이 없는 경우 (민103, 104) → 인적 항변사유 (통설・판례)

ㆍ 원인행위가 강행법규에 반하는 경우 = 법령위반 → 물적 항변사유로 보기도 하고, 인적 항변사유로 보기도 (판례)

① 어음능력

▹ 어음권리능력

자연인	○
법인(회사 포함)	○
권리능력 없는 사단(재단)	○ (판례)
조합	☓

ㆍ 사법상의 권리능력자

ㆍ 자연인이든 법인이든 : 어음 권리능력 ○

ㆍ 학교 : 교육을 위한 시설에 불과한 것 → 학교 자체는 권리의무의 주체 ☓, 자체의 어음행위가 아닌 학교장(or 대학장)의 명의로 하는 어음행위 = 어음행위로서의 효력 ☓ (70다2981)

ㆍ [판례] 학교법인의 경우 → 학교 자체는 어음능력 ☓ ┈ ‘○○고등학교 학교장 △△△’ → 학교장 개인의 어음행위가 될 뿐

ㆍ 법인의 어음(수표)행위가 정관 소정의 목적범위 외의 행위를 위한 것인 때

ㆍ 그 때에도 → 어음행위의 효력 유효

ㆍ 다만, 원인관계에 기한 인적 항변사유가 될 뿐

ㆍ 법인격 없는 사단(권리능력 없는 사단)・재단

ㆍ 판례 ⇒ 인정 → 어음상의 책임 = 그 사단이 부담  ┈ vs. 어음(수표)권리능력 : 無 (다수설)

ㆍ cf. 설립 중의 회사의 권리능력

ㆍ 설립중의 회사 = 권리능력 ☓ (일반적 권리능력은 ☓)

ㆍ but, 개별적 권리능력은 인정됨

ㆍ 민사소송법상 당사자능력 ○ (민소52)

ㆍ 부동산등기법상 등기능력 ○ (부등30)

ㆍ 설립중의 회사는 은행과의 예금거래능력・어음능력 ○ (통설)

ㆍ 조합의 어음권리능력이 문제

ㆍ 원칙 : 전조합원이 기명날인하여야 함

ㆍ 현실(통설・판례) : 대표조합원이 대표자격을 표시하여 기명날인(or 서명)하는 것을 인정 (70다1360)

ㆍ → 전조합원 : 공동으로 합동책임 (대판 82다150) - 연대책임 ☓  ┈  합동책임 = 어음47 [어음채무자의 합동책임] ┈ ‘발행, 인수, 배서 or 보증을 한 자는 소지인에 대하여 합동으로 책임을 진다’고 규정

ㆍ 합동책임과 연대책임의 구별

합동책임	연대책임
채무액 동일 ☓ ┈ 소구 : +α, 재소구 : +α+β	채무액 동일
시효 동일 ☓ ┈ 3년, 1년, 6개월	시효 동일
분담부분 ☓	분담부분 ○ (구상권 행사 가능)

▹ 어음행위능력

ㆍ 어음(수표)법상 특별한 규정 ☓ → ∴ 민법의 일반원칙에 의함

ㆍ 어음행위능력은 그 행위를 하는 때에 존재하여야 함 → 어음행위능력의 유무 =  어음행위시를 기준으로 하여 결정

ㆍ 의사무능력자 ➜ 언제나 무효 = 실질적 무효 ┈ 무효의 의미 : 의사무능력자의 어음행위만이 무효가 된다는 것이지 어음 자체가 무효가 되는 것 ☓

ㆍ 행위무능력자 ➜ 취소 可

ㆍ 미성년자・한정치산자가 법정대리인의 동의 없이 법률행위를 한 경우 → 어음행위 : 취소 可 (민5)

ㆍ 법정대리인이 영업을 허락하거나 특정재산의 처분을 허락한 경우 → 어음행위능력 인정 (민6,7)

ㆍ 금치산자의 어음행위 → 언제 취소 可 (민13)

ㆍ 법정대리인 or 능력을 취득한 본인이 추인한 때 → 취소 不可 (민143①)

ㆍ Ⓐ 취소의 상대방

ㆍ 민법 → 법률행위의 직접 상대방

ㆍ 어음행위 → 최소의 상대방 = 상대방 + 현재의 어음소지인 (중간당사자를 포함) [판례]

ㆍ Ⓑ 추인의 상대방도 취소의 상대방과 동일

② 의사표시의 흠결 or 하자

ㆍ 어음행위도 법률행위 → ∴ 어음행위자의 의사와 표시가 일치하고 하자가 없어야 함

ㆍ 의사표시의 흠결 or 하자 → 어음행위의 무효 or 취소 ⇨ 인적 항변사유

ㆍ Ⓐ 진의 아닌 의사표시 → 유효 (원칙) ┈ 예외 : 제3자 악의 or 중과실 = 무효 ┈ 민법과 달리 ‘중과실’임을 주의

ㆍ Ⓑ 통정한 허위의 의사표시 → 무효

ㆍ Ⓒ 착오로 인한 의사표시 → 취소

ㆍ Ⓓ 사기・강박으로 인한 의사표시 → 취소

ㆍ 어음행위를 강박에 의해서 한 경우

ㆍ 󰊱 절대적 강박 → 어음행위 자체가 없는 것 : 무효, 누구에게도 그 무효 주장 가능 (물적 항변사유)

ㆍ 󰊲 보통의 강박에 의하여 어음행위 → 상대방에 대하여 그 어음행위 취소 가능 (인적 항변사유)

ㆍ 󰊳 강박자의 단순한 협박에 못 이겨 요청도 하지 않은 어음행위를 한 경우(강박과 어음행위와의 인과관계의 결여) or 위법하지 않은 강박에 의하여 어음행위를 한 경우(강박행위의 위법성 결여) → 유효한 어음행위 ∴ 취소 불가 (항변사유 ☓)

ㆍ but Ⓔ 공서양속에 관한 민법103, 104 → 어음행위에 적용 ☓ → 원인인 행위에 이들 규정이 적용될 수 있으나 인적 항변으로 될 뿐

ㆍ 의사표시의 흠결 or 하자는 어음행위 자체에 존재하여야 함

ㆍ if not (어음행위 자체에는 의사표시의 흠결이나 하자가 존재하지 않고 그의 원인행위에만 존재하는 경우)

ㆍ ⇨ 어음행위의 무효 or 취소 ☓ --- 단, 인적 항변사유가 될 뿐 (어17)

ㆍ 어음행위가 무효 or 취소되더라도 선의의 제3자에게 대항 不可 ➜ “선의”의 의미 = “악의 or 중과실이 없는” 의미로 해석

ㆍ 민법규정 ⇒ 어음행위에 그대로 적용 ┈ ∴ 취소의 경우 ➜ 선의 제3자에게 대항 ☓

ㆍ 취소의 상대방 = 미성년자의 어음행위의 경우와 같이 직접 상대방 뿐만 아니라 현재의 어음소지인(중간당사자 포함)을 포함

③ 어음행위의 무효・취소

ㆍ 어음행위의 무효・취소의 의의 & 효과・추인 = 민법의 일반원칙에 따름

ㆍ 취소나 추인의 요건・방법에 대해서도 민법의 일반원칙이 적용

ㆍ but 민법상의 일부무효의 규정 (민137단서) or 무효의 추인규정 (민139단서) = 어음행위의 요식성과 문언성에 따라 적용 ☓

ㆍ 민법상의 무효행위의 전환규정(민138)도 문언성에 따라 적용 ☓

3. 어음의 교부(어음이론) ⇔ 어음의 효력발행시기

ㆍ 증권의 교부에 관한 어음(수표)이론

ㆍ 작성된 어음(수표)의 교부행위가 어음행위의 성립요건의 하나가 되는가 ?

ㆍ 설권증권인 어음(수표)의 증권상의 권리가 어느 시점에 성립되는가 ? 에 관한 것

ㆍ 어음이론의 가중 중심적인 문제 → 어음행위의 본질론

ㆍ 계약설과 단독행위설 대립  ┈ 단독행위설 = 다시 창조설과 발행설

ㆍ 근래 : 거래안전을 위해 선의취득을 중요시하는 권리외관설 주장

▷ 교부계약설(계약설) ⇨ 권리외관설

ㆍ 어음에 기명날인・서명하여 작성 + 상대방(최초의 취득자)에 교부(유효한 교부계약)함으로써 당사자 간 어음채무부담에 관한 어음계약이 성립하는 것

ㆍ 어음이 상대방에 교부되어 도달하는 외에 상대방의 수령능력과 승낙의 의사표시를 요하는 교부계약에 의하여 성립

▷ 창조설(단독행위설) : 작성시설 ⇨ 발행설

ㆍ 어음채무는 어음행위자가 불특정다수인에 대하여 채무부담의 의사표시를 하는 것만으로 성립하는 단독행위

ㆍ 즉, 어음채무는 어음의 작성에 의하여 성립

ㆍ 형식을 갖춘 어음증권에 기명날인・서명 → 발행이 완성

ㆍ ∴ 증권의 교부 要 ☓

▷ 절충설

▹ 권리외관설(계약설 + 제3자보호)

ㆍ 원칙적으로 교부계약에 의하여 발생 (교부계약설)

ㆍ 단, 교부계약이 성립하지 아니하여도 어음을 선의로 취득한 제3자에 대한 관계에서는 기명날인자(or 서명자)는 어음의 작성에 의하여 어음채무를 부담하는 것과 같은 외관을 야기하고 제3자는 이를 신뢰하였으므로 어음채무를 부담

▹ 발행설(작성 + 누구에게든 교부) ⇒ 다수설・판례

ㆍ 기본적으로 단독행위설 → 단독행위로 인하여 어음채무 성립

ㆍ 어음의 작성 +기명날인자(or 서명자)의 의사에 기한 어음의 점유이전행위라는 단독행위에 의하여 성립 (효력발생)

ㆍ 어음에 권리가 화체되는 것 ⇒

ㆍ 어음에 기명날인・서명하여 작성한 때 ☓

ㆍ 어음을 발행인의 의사에 따라 수취인에게 교부한 때 ○

ㆍ cf. 교부계약을 要하지 않음

ㆍ 발행설에 의한 판례 ⇒ 약속어음의 발행이란 그 작성자가 어음요건을 갖추어 유통시킬 의사로 그 어음에 자기의 이름을 기명날인・서명하여 상대방에게 교부하는 단독행위 [88다카24776]

ㆍ 권리외관설의 입장에서 판시한 판례도 有 [99다34307] ⇒ 어음을 유통시킬 의사로 어음상에 발행인으로 기명날인하여 외관을 갖춘 어음을 작성한 자는 그 어음이 도난·분실 등으로 인하여 그의 의사에 의하지 아니하고 유통되었다고 하더라도, 배서가 연속되어 있는 그 어음을 외관을 신뢰하고 취득한 소지인에 대하여는 그 소지인이 악의 내지 중과실에 의하여 그 어음을 취득하였음을 주장·입증하지 아니하는 한 발행인으로서의 어음상의 채무를 부담 (99다34307)

ㆍ 교부흠결의 경우 → 효력 ☓ ┈ 인적항변

ㆍ 갑이 수취인을 을로 해서 어음을 교부했는데, 병에게 잘못 전달된 경우

ㆍ 병이 을로부터 정당하게 이전받은 것처럼 형식적 배서연속 요건을 갖추어 정에게 이전한 경우 (선의취득)

ㆍ 정이 갑에게 어음금을 청구하면 → 갑은 지급해야 함

ㆍ if. 병이 어음금청구를 했다면 갑은 교부흠결의 항변 가능 → but 교부흠결의 항변 = 인적항변 → ∴ 정에게 주장 ☓

ㆍ cf. 교부계약설에 따르면 → 물적항변으로 파악

ㆍ cf. 권리외관설에 따르면 → 발행설과 마찬가지로 인적항변으로 파악

E. 어음(수표)행위의 특성

1. 요식성 (정형성)

ㆍ 어음행위 = 요식의 증권적 법률행위

ㆍ 유통을 전제로 하는 전형적인 요식의 서면행위 → ∴ 어음(수표)관계에서 사적 자치나 방식의 자유는 그 범위가 제한됨

ㆍ 어음은 무제한의 당사자 사이에서 전전유통할 수 있고, 그 중 1인이 한 어음행위는 직접의 상대방 뿐만 아니라 모든 어음당사자 등에게 효력을 미침

ㆍ ∴ 어음행위는 모든 이해관계인에게 통일적 의미를 갖는 可視的 방식을 구비하여야 함 ┈ So 어음(수표)법은 모든 어음(수표)행위에 관해 권리관계를 확정하는데 최소한으로 필요한 사항을 규정하고 이를 어음(수표)행위의 성립요건으로 하고 있음

ㆍ 법정의 형식을 갖추어야 함 → 법정의 형식을 갖추지 않으면 어음행위로서의 효력 ☓

2. 설권성

ㆍ 어음(수표)행위에 의하여 비로소 어음상의 권리의무가 증권면에 발생하는 점

ㆍ 어음행위의 설권성은 무인성을 전제로 하는 어음행위의 속성임

3. 문언성

ㆍ 어음거래시 어음관계자에게 주어지는 권리・의무는 어음면에 쓰여진 내용이 전부 → ∴ 어음관계자들의 권리의무는 어음에 기재된 사항에 한하여, 그리고 그 내용대로 인정되어야 함

ㆍ 어음행위의 내용은 어음상의 기재에 의해서만 정하여지고 불특정다수인 간에 유통되는 것 → ∴ 어음(수표)상의 법률관계 = 어음(수표)상의 문언에 따라 결정될 필요성 大

ㆍ 문언과 진실과의 불일치 ⇒ 직접 당사자 사이와 악의의 취득자에 대한 관계에서만 인적 항변사유가 될 뿐, 어음 외의 실질관계에 의하여 영향을 받지 않음

4. 무인성(추상성)

① 의의

ㆍ 어음의 원인관계와 자금관계는 어음행위의 동기를 이루는 긴밀한 관계이지만, 원인관계나 자금관계가 어떠한 사유로 부존재・무효・취소되더라도 어음행위는 그 자체에 흠이 없는 한 원인관계 또는 자금관계의 영향을 받지 않고 유효하게 존재 ⇒ 이를 어음행위의 무인성 또는 추상성이라고 함

ㆍ 어음법은 어음의 발행에 관해 “무조건의 지금위탁”(환어음과 수표의 경우), “무조건의 지급약속”(약속어음의 경우)을 어음요건으로 하며,

ㆍ 어음이 배서에 의해 유통된 경우 어음채무자는 다른 어음관계자들과의 인적 관계로 인한 항변을 가지고 소지인에게 대항하지 못하는데, 이 규정들도 어음행위의 효력을 원인관계에 결부시키지 않으려는 뜻임

ㆍ 어음행위의 무인성은 어음의 유통성을 확보하는데 결정적인 역할을 함 → 어음을 취득하는 자는 어음의 무인성의 덕분으로 前段階에서 이루어진 어음행위의 원인관계의 효력까지 추적해 보지 않고도 권리관계에 대한 의심없이 어음을 취득할 수 있는 것

ㆍ 원인관계(자금관계)의 부존재・무효・취소 등에 의하여 영향을 받지 않는다는 것 (어음관계와 실질관계의 분리) ⇔ <무인성・추상성>이라고 부름 (or 무색적 성질・중성적 성질)

ㆍ 어음(수표)행위는 그 원인이 되는 실질관계와 분리되어

ㆍ 그 원인관계의 유무나 효력에 의하여 영향을 받지 않는 무인행위라는 것

ㆍ But, 어음행위의 직접 당사자 사이 & 악의의 취득자에 대한 관계에 있어서는 ⇨ 원인관계의 부존재・무효・취소 등을 인적 항변으로 주장하여 어음금의 지급 거절 可 (어음관계와 실질관계의 견연)

ㆍ 제3자와의 관계에서는 인적 항변이 절단되므로 어음의 피지급성을 확보하여 어름거래의 융통성을 증진시키는 기능

② 근거

ㆍ 무인성의 실정법상의 근거 = 각종 어음행위의 무조건성 (어음1.i호, 수표1.ii호 등) & 이득상환청구권 (어음79, 수표63)에 관한 규정

ㆍ 무조건성과 관련하여 조건 있는 어음행위의 효력

ㆍ 발행 → 자체 무효

ㆍ 배서 → 조건 없는 배서로 간주 (무익적 기재) (어12①)

ㆍ 지급보증 → 조건 없는 것으로 간주 (무익적 기재)

ㆍ 보증 → 조건 있는 보증으로 봄 (유익적 기재)

ㆍ 인수 → 󰋎 인수거절의 효력 + 󰋏 기재조건에 따라 지급의무

③ 인적 항변과의 관계

ㆍ 직접당사자 사이 ⇒ 어음관계와 원인관계의 견연, 인적 항변의 허용 ⇨ 입증책임의 전환 기능

ㆍ 제3자와의 사이 ⇒ 인적 항변의 절단

ㆍ 무인성은 어음授受의 직접당사자 사이에서는 인적 항변이 허용되므로 어음채권을 행사할 때에 입증책임을 전환하는 기능밖에 없음

ㆍ but 제3자와의 관계에서는 인적 항변이 절단되므로 → 어음의 피지급성을 확보하여 어음거래의 유통성을 증진시키는 기능

ㆍ cf. 물론 일반원칙상 악의의 항변은 가능할 것임 (당연한 것)

Y (약속어음발행인)	매매계약해제, 물건 반품 but, 어음을 반환하지 않은 경우 Y에게 어음금지급을 청구할 수 있는가? (어음관계와 원인관계의 견연, 인적 항변의 허용)	X (물품업자 : 수취인)
Y에게 청구(Y는 거절못함) ↖ (인적 항변의 절단)		↙ 채무담보 목적으로 배서양도
	Z (X의 채권자)	if. Z가 ☓에게서 원인채권을 변제받았으면서 어음을 반환하지 않고 Y에게 지급청구한다면 [권리남용]으로 봄

5. 독립성

<어음행위독립의 원칙>

어음행위가 전후하여 수개 있는 때 앞의 어음행위가 무효가 되거나 취소된다 할지라도 기타 기명날인 또는 서명자는 독립하여 어음채무를 부담한다는 원칙이다(어7, 수10).

어음 행위의 기명날인 또는 서명이 비록 형식적인 요건을 갖추고 있다 할지라도 환어음의 어음채무를 부담할 능력이 없는 자의 기명날인 또는 서명, 위조의 기명날인 또는 서명, 가설인의 기명날인 또는 서명, 대리권이 없는 자의 기명날인 또는 서명의 경우에는 이 어음행위는 무효가 되거나 취소할 수 있으며 기명날인 또는 서명자는 누구에게나 어음책임을 부담하지 않는다. 그러나 어음행위가 유효인가 무효인가 하는 것은 이에 선행하는 어음행위가 유효인가 무효인가에 관계없이 개별적으로 결정되는 것이다. 예컨대 A가 B에게 약속어음을 발행하고 B－C－D－E(소지인)로 배서양도 된 경우에 A의 발행기명날인 또는 서명이 위조되어 무효이거나 또는 C가 무능력자로서 그의 배서가 취소되었다 할지라도 B와 D는 각각 독립하여 배서인으로서의 어음책임을 부담하는 것이다. 그리고 소지인이 A명의의 기명날인 또는 서명이 위조이거나 C가 무능력자라는 사실을 알고 어음을 취득한 경우에도 소지인이 실질적으로 권리자인 이상 B와 D에게 배서인으로서의 책임을 추궁할 수 있다. 이것은 수표의 경우에도 동일하다.

<어음위조의 경우>

권한이 없는 자가 멋대로 타인의 명의로 어음을 위작하거나 기명날인 또는 서명(배서・인수)하는 것. 위조의 어음행위는 누구에게나 무효를 주장할 수 있다. 보관 중에 있는 타인의 인장을 멋대로 이용하거나 인장을 도용하여, 타인명의의 기명날인 또는 서명을 하는 것이 전형적인 것인데 그 밖에도 타인의 기명날인 또는 서명이 있는 용지를 악용하여 어음을 발행하거나 필적을 모방하는 것도 위조이다. 또 판례는 대리인이 기명날인 또는 서명하지 않고 직접 본인명의로 기명날인 또는 서명하는 것을 기명날인 또는 서명대리라고 부르며 대리의 1종으로서 무권대리로 취급하고 있지만 대리의 방식을 채용하지 않은 이상 이것은 무권대리가 아니라 위조에 다름이 없다. 위조어음행위는 무효이므로 위조된 기명날인 또는 서명의 명의인(피위조자)은 위조의 사실 을 주장하고 누구에게나 청구를 거절할 수 있다. 대리관계가 아닌 이상 피위조자가 추인을 하더라도 위조 기명날인 또는 서명이 유효로 될 수 없고, 또 피위조자가 표현대리의 책임을 지지 않는다고 생각되어 왔으나 최근에는 위조의 추인을 인정하고 또 피위조자에게 위조의 기회를 제공하고 있는 귀책성이 있는 경우에는 표현책임을 부과하여야 한다고 하는 견해가 유력하다. 위조자에 대하여도 증권상에 명칭을 표시하지 않은 이상 어음책임은 없다고 해석되고 있지만 선의자에 대하여 무권대리인(어8)에 준한 어음책임을 부담한다는 설이 유력하다. 위조자가 불법행위책임을 지고(민750) 대부분의 경우 피위조자가 사용인의 위조에 대하여 사용자의 배상책임(민756)을 진다는 것은 새삼 말할 필요가 없다. 위조어음행위는 무효이지만 그 이외의 기명날인 또는 서명자는 독립하여 어음책임을 진다[어음행위독립의 원 칙(어7)].

① 의의

ㆍ 사법상의 일반원칙 : 선행행위가 무효 → 후행행위도 무효

ㆍ But, 어음행위의 경우 선행행위가 실질적 무효(형식의 흠결 이외의 사유로 무효가 된 경우)라도 → 후속하는 어음행위는 이에 영향을 받지 않고 독립적으로 효력 발생 (어음행위독립의 원칙)

ㆍ 어음행위를 한 자는 그 전제가 되는 다른 어음행위가 형식적 하자 이외의 사유로 무효・취소(실질적 무효・취소)되더라도 후속하는 어음행위는 이에 영향을 받지 않고 자신이 한 어음행위의 내용에 따라 책임을 져야 함을 말함

ㆍ 반면 어음행위독립의 원칙으로 인해 어음행위자들은 자신의 前者의 어음행위가 무효・취소될 경우 자신은 책임을 지되 前者에 대해 구상권을 행사하지 못하는 위험을 부담하게 됨

ㆍ 어음채무부담의 면에서의 독립성에 관한 것이기 때문에 ‘어음채무독립의 원칙’ or ‘어음채무부담독립의 원칙’이라고도 함

ㆍ 이 원칙이 있음으로 인하여 어음취득자는 자기의 취득행위 이전에 행하여진 어음행위의 실질적 유효・무효를 조사하지 않고도 안심하고 어음 취득이 가능한 것 → 어음의 유통성 확보, 어음신용이 증대되는 것

② 근거

▹ 실정법적 근거

ㆍ 어음7, 어음32②

ㆍ 어음7 ⇒ ‘환어음에 어음채무를 부담할 능력이 없는 자의 기명날인, 위조의 기명날인, 가설인(假設人)의 기명날인 또는 기타 사유로 인하여 환어음의 기명날인자나 그 본인에게 의무를 부담하게 할 수 없는 기명날인이 있는 경우에도 다른 기명날인자의 채무는 그 효력에 영향을 받지 아니한다’로 규정

ㆍ 이 조문을 약속어음에 관해 준용하고 (어음77②) 수표법에도 같은 취지의 규정을 두고 있음 (수표10)

ㆍ 어음32② (보증의 효력) ➜ ‘보증은 담보된 채무가 그 방식에 흠이 있는 경우 외에는 어떠한 사유로 무효가 되더라도 그 효력을 가진다’고 규정 ┈ 수표27②도 같은 취지

ㆍ 변조의 효력을 규정한 어음69

ㆍ 어음69 (변조와 어음행위자의 책임) ⇨ '환어음의 문언에 변조가 있는 경우에는 그 변조후에 기명날인 또는 서명한 자는 변조된 문언에 따라 책임을 지고 변조전에 기명날인 또는 서명한 자는 원문언에 따라 책임을 진다.' ┈ 수표50도 같은 취지

ㆍ 복본의 효력에 관한 어음65, 수표49②도 실정법적 근거로 보는 것이 통설

▹ 이론적 근거

ㆍ 당연법칙설 (소수설)

ㆍ 예외법칙설 (다수설) - 타당

ㆍ 어음행위도 법률행위 → ∴ 일반사법상의 원칙이 적용

ㆍ but 예외로서 정책적으로 어음행위독립의 원칙 규정 → 어음거래의 안전과 유통을 보호 ┈ 즉, 통설은 어음행위독립의 원칙은 어음거래의 유통성을 강화하기 위해 법이 설정한 특례라고 설명

③ 적용요건

▹ 선행행위의 존재

▹ 선행행위가 형식적으로는 유효할 것

▹ 선행행위가 실질적으로 무효 or 취소되는 경우

④ 적용범위

▹ 적용 ☓

ㆍ 선행하는 어음행위가 없는 경우 → 적용 ☓

ㆍ 발행의 경우 → 선행행위가 없으므로 적용 ☓  ┈ 다른 어음(수표)행위를 전제로 하지 않음

ㆍ 어음행위별 적용 문제

ㆍ 어음법과 수표법에서는 발행에 관한 장에서 어음행위독립의 원칙을 규정하고 있으나,

ㆍ 이는 어음행위 일반에 적용되는 총칙적 규정이라고 보는 데에 異說이 없음

ㆍ 오히려 어음의 발행은 최초에 행해지는 어음행위로서 다른 행위를 전제로 하는 바 없으므로 어음행위독립의 원칙이 적용될 여지 ☓

ㆍ 적용 ☓ → 다른 법정 책임 (어9・28・78①・수12)

ㆍ 형식의 하자로 인하여 무효인 경우 → 적용 ☓

ㆍ 어음행위독립의 원칙은 선행행위에 형식상의 흠이 있을 때에는 적용 ☓  ┈ 선행행위에 방식의 하자가 없는 경우에만 적용 (32②)

ㆍ ex) 기명날인 등 어음요건 중 일부가 누락된 채 발행된 어음에 배서, 보증을 하더라도 배서인・보증인은 어음행위독립의 원칙에 따른 책임 ☓

ㆍ 발행에는 흠이 없더라도 그 후의 어음행위에 흠이 있으면 다시 그 이후에 행해진 행위에도 독립의 원칙 적용 ☓

ㆍ 어음채무가 소멸한 경우 (어음채무의 소멸) → 적용 ☓ ┈ 적용될 여지 ☓ (∵ 어음행위독립의 원칙 : 어음행위의 효력발생에 관한 원칙 → ∴ 채무가 유효하게 소멸 → 어음(수표)관계가 완전히 소멸 ⇒ ∴ 이 원칙 적용 ☓)

ㆍ 효력발생에 관한 원칙이므로, 일단 유효하게 성립한 어음채무가 소멸한 때에는 적용될 여지 ☓

ㆍ ex) 주채무가 변제・공탁・상계・경개・소멸시효 등으로 소멸한 때

▹ 적용 ○

ㆍ 참가인수・보증 ⇒ 적용 ○ (선행행위가 존재하므로)

ㆍ 수표의 지급보증도 적용 ○

ㆍ 배서 ⇒ 당연 적용 ○

ㆍ 배서에 대해서는 어음행위독립의 원칙이 적용된다는 데에 현재 학설이 일치하며 판례도 같은 입장 (대판 77다1753)

ㆍ 어음의 최종소지인은 그 어음의 최초의 발행행위가 위조되었다고 하더라도 어음행위독립의 원칙상 그 뒤에 유효하게 배서한 배서인에 대하여는 소구권 행사 가능 (77다1753)

ㆍ 어음은 발행된 후 배서에 의해 전전유통되므로 유통성의 보호를 위해서는 배서야말로 어음행위독립의 원칙이 필요

cf. 어음행위독립의 원칙과 선의취득 배서에 어음행위 독립의 원칙이 적용되지 않는다고 주장하는 학자들은 어음에 선의취득제도가 있으므로 배서에 어음행위독립의 원칙이 적용되지 않더라도 유통성보호에 큰 문제가 되지 않는다는 생각을 가지고 있음 그러나 어음행위독립의 원칙과 선의취득제도는 같이 유통성 보호를 위한 것이라도 어음행위독립의 원칙은 어음채무부담에 관한 특례인데 대해 선의취득제도는 권리이전에 관한 특례이므로 보호의 측면을 달리함을 주의하여야 함

ㆍ 당연히 적용 (통설・판례)

ㆍ 발행을 선행행위로 하는 환어음・약속어음(수표)에서의 배서에 대하여도 어음행위독립의 원칙 적용

ㆍ [배서에 어음행위독립의 원칙을 인정한 판례] “어음의 최종소지인은 그 어음의 최초의 발행행위가 위조되었다고 하더라도 어음행위독립의 원칙상 그 뒤에 유효하게 배서한 배서인에 대하여는 소구권을 행사할 수 있다”고 판시 (77다1953)

ㆍ cf. 16②(수표21)의 선의취득과의 구별

ㆍ 선의취득자의 권리취득에 관한 규정

ㆍ 전의 배서가 유효한 때에만 후의 배서의 피배서인이 권리를 취득할 수 있는 것

ㆍ 전의 배서가 무효인 때 → 후의 배서도 권리이전의 면에서는 무효

ㆍ but 채무부담의 면에서 전의 배서가 실질적으로 무효인 경우에도 후의 배서가 유효하게 되는 것은 어음(수표)행위독립의 원칙이 적용되기 때문

ㆍ but 인수 → 학설 대립 ┈ 긍정설이 다수설

ㆍ 인수에 대해서는 어음행위독립의 원칙이 적용된다는 설(긍정설)과 적용되지 않는다는 설(부정설)이 대립

ㆍ 부정설 → 인수를 발행의 경우와 동일하게 보아 인수에는 선행행위가 존재하지 않으므로 어음행위독립의 원칙이 적용되지 않는다는 견해

ㆍ 긍정설 → 인수는 발행된 어음을 인수하는 것이므로 발행을 전제로 하고 있기 때문에 인수의 선행행위는 발행으로 보아 어음행위독립의 원칙이 적용된다는 견해

▹ 악의취득자에 대한 적용 여부 → 학설 대립 (다수설 = 그래도 책임 부담)

ㆍ 문제제기 ⇒ 2가지

ㆍ ① 어음행위자가 악의인 경우 : 적용 ○⇒ 형식상 완전한 어음에 기명날인・서명한 자는 선행하는 어음행위가 실질적 무효 or 취소임을 알고 있더라도 자기의 독립적인 어음채무부담의 의사표시인 기명날인・서명에 의하여 어음상의 책임을 부담 (통설)

ㆍ by the way ② 어음의 취득자가 악의인 경우에 이 원칙이 적용되는가가 문제 → 학설 대립

ㆍ ex) 미성년자가 한 어음행위의 상대방으로부터 배서에 의하여 어음을 취득한 자가 악의인 경우

ㆍ 긍정설 (다수설) - 정찬형 교수도 이 견해

ㆍ 선행행위의 무효원인이 무엇이든 관계없이 적용되며 어음취득자의 선의・악의에 관계없이 어음취득자가 한 어음행위의 효력 인정

ㆍ  ┈  어음(수표)행위독립의 원칙은 형식상 완전한 어음에 한 어음행위에 대하여 독립적인 어음채무를 부담시킴으로써 어음(수표)의 유통성을 높이기 위한 것이므로 선행행위의 무효원인이 무엇이든 관계없이 어음(수표)행위의 효력을 인정하여야 하며, 또한 어음취득자의 선의・악의에 관계없이 어음취득자가 한 어음행위의 효력을 인정하여야 한다고 함

ㆍ 어음행위독립의 원칙은 채무부담의 면에서 다루어지는 것이므로, 권리귀속과 관련된 선의취득과 엄격히 구별

ㆍ → ∴ 어음취득자의 선의・악의에 의하여 or 선의취득여부에 의하여 어음행위자의 채무부담여부가 좌우될 수 없다는 것, 즉 어음행위독립의 원칙은 어음취득자의 선의의 효과로서 인정되는 것은 결코 아니라는 것

ㆍ 이 원칙은 어음취득자가 악의인 경우에도 적용됨

ㆍ but 그렇다고 하여 어음행위자가 악의의 어음취득자에게 채무를 부담한다는 것은 아님을 주의 (아래 사례 참고)

ㆍ 부정설

ㆍ 이 원칙은 어음의 선의취득자의 보호를 위하여 특히 인정될 것이므로 선의취득자에 대해서만 적용된는 견해 → ∴ 이 원칙이 적용되기 위해서는 소지인의 선의 要

ㆍ 어음행위 확실성을 보장하여 어음의 신용을 높이기 위한 것이라고 하지만 어음행위 확실성과 신용이 요구되는 것도 그 같은 보호의 가치가 있는 당사자를 전제로 한 것이지 무효인 어음행위인 줄 알면서 어음을 취득한 자를 위해 어음의 신용을 높여야 한다는 것은 납득하기 어려움

ㆍ 그러므로 惡意의 소지인과의 관계에서는 어음행위독립의 원칙이 적용되지 않는다고 보아야 하며, 이로 인해 생겨나는 대가관계의 불균형은 원인관계에서 해결되도록 해야 함

ㆍ 사례 : A (발행인) → B (미성년자) → C (악의) → D (악의) → E (선의) : B가 행위무능력을 이유로 취소, C는 악의 D에게 배서양도하고 D는 선의인 E에게 배서양도

ㆍ ① B : 배서의 취소에 의하여 어음채무 부담 ☓ (무능력의 항변은 물적 항변 → ∴ B는 누구에 대하여도 어음채무 부담 ☓, E가 선의인 경우에도 어음채무 부담 ☓

ㆍ ② C : B의 배서가 취소된 후 동 어음을 D에게 배서양도하였으므로 C는 무권리자로서 배서양도한 것

ㆍ C의 배서 = 권리이전적 효력 ☓  ┈ but 담보적 효력과 자격수여적 효력은 있음

ㆍ C의 배서의 담보적 효력은 어음행위득립의 원칙과 결합하여 형식상 완전한 어음에 C가 배서할 당시에 발생하며, B의 배서가 취소된 사정에 대하여 C 및 D가 악의인 경우에도 발생 (통설)

ㆍ C의 배서의 자격수여적 효력은 선의취득과 결합하는데 E가 어음을 선의취득할 수 있는 기초를 제공 ┈ 다만, 사례에서는 D가 악의이므로 선의취득할 수 없는 것일 뿐

ㆍ 주의할 점은 악의인 D가 어음을 소지하고 있는 동안은 C의 배서에 자격수여적 효력이 없는 것처럼 보일 수 있으나, C의 배서에는 여전히 자격수여적 효력이 있고, 다만 D의 악의로 인하여 D는 동 어음을 선의취득하지 못하는 것

ㆍ D는 그의 악의로 인하여 선의취득을 하지 못하여 무권리자이기 때문에, C에 대하여 뿐만 아니라 누구에 대하여도 어음상의 권리를 주장하지 못함 ┈ 즉, D가 C에게 어음상의 권리를 행사하지 못하는 것은 D의 무권리에 기인하는 것이지, C가 D의 악의로 인하여 어음채무를 부담하지 않기 때문은 결코 아님

ㆍ C는 배서할 당시부터 여전히 어음채무를 부담

ㆍ C의 어음채무부담은 C가 배서할 당시부터 발생하고, D or E의 주관적 요소(선의・악의)에 의한 선의취득여부에 의하여 그의 권리행사여부가 결정되는 것 ^❚3)

ㆍ ③ D도 어음행위독립의 원칙상 당연히 E에게 어음채무를 부담

6. 수단성・협동성 - △

ㆍ 인정여부에 대해 학설 대립

ㆍ 수단성에 대해

ㆍ 긍정 → 어음행위는 매매・대차 기타의 실질적 거래에 의하여 생기는 법률관계를 결재하기 위한 금전지급의 수단에 관한 행위로서, 그 자체가 수단적 성질을 갖는다고 하여 어음행위의 수단성을 인정하는 견해

ㆍ 부정 → 수단성이란 일반법률관계에도 존재한다는 것을 이유로 수단성을 어음행위의 특성으로 보기 어렵다는 견해

ㆍ 협동성에 대해

ㆍ 긍정 → 모든 어음행위는 공동의 목적을 가지고 있으며 이러한 목적에 봉사하기 위한 수단이므로 협동성을 갖게 되고 어음채무의 합동성이나 어음단체의 구성・어음당사자의 자격겸병 등이 협동성을 나타내는 것이라는 견해

ㆍ 부정 → 어음채무의 합동성이나 어음당사자의 자격겸병을 설명하기 위하여 반드시 그 협동성을 전제로 하여야 하는지에 의문이라고 하면서 협동성을 어음행위의 특성의 하나로 보기 어렵다는 견해

F. 어음(수표)행위의 해석

1. 어음외관해석의 원칙 (어음객관해석의 원칙)

ㆍ 어음행위는 어음상의 기재에 따라 형식적으로 그 효력이 발생하므로

ㆍ 어음채무의 내용은 어음상의 기재에 의해서만 객관적으로 해석하지 않으면 안 된다는 원칙

ㆍ 불특정다수인 간에 전전유통 → 미지의 당사자 간에 법률관계를 형성하는 것

ㆍ ∴ 어음(수표)에 나타나지 않은 사실에 의하여 당사자의 의사를 추지하거나 어음(수표)의 기재를 보충・변경 不可

2. 어음유효해석의 원칙 (통설・판례)

ㆍ 가급적 유효로 해석하여야 한다는 원칙

ㆍ 어음(수표)의 요식성을 해하지 않는 범위 내

ㆍ 문언 자체의 해석은 신의성실의 요구에 따라 유효하게 해석하여야 한다는 것

ㆍ 달력에 존재하지 않는 날(ex, 2. 30. or 11. 31.)을 어음의 발행일 or 만기로 기재한 경우

ㆍ → 어음유효해석의 원칙에 따라 이를 유효로 해석하여 2월말 or 11월말로 해석

ㆍ 이 원칙과 관련된 명문규정

ㆍ 만기 기재 없는 어음 → 일람출급어음으로 간주 (어음2②)

ㆍ 지급지 기재 없는 때 → 지급인의 명칭에 부기한 지가 지급지이며 지급인의 주소지로 간주 (어음2③)  ┈ 지급인의 명칭부기지

ㆍ 발행지의 기재 없는 때 → 발행인의 명칭에 부기한 지에서 발행한 것으로 간주 (어음2④, 수표2④)

ㆍ 피보증인의 표시가 없는 경우 → 발행인을 위하여 보증한 것으로 간주 (어음31④, 수표26④)

ㆍ 참가인수 or 참가지급을 하는 경우 → 피참가인을 표시하지 않은 때 → 발행인을 위하여 참가인수 or 참가지급을 한 것으로 간주 (어음57, 62①)

ㆍ 판례에 따른 유효해석의 원칙의 예

ㆍ 세력에 없는 날(ex, 2004. 2. 30.)을 발행일로 기재한 어음 → 그 달의 말일에 발행된 유효어음으로 해석 (80다1295)

ㆍ 지급지내의 장소가 아닌 다른 장소를 지급장소로 기재한 어음(ex, 서울특별시, 지급장소는 수원시) → 지급장소의 기재가 없는 유효한 어음으로 간주 (70다965)

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❚1) 어음에 기명된 자와 압날된 인영이 다를 경우 어음 요건의 흠결 여부 → 어음법상의 기명날인이라는 것은 기명된 자와 여기에 압날된 인영이 반드시 합치됨을 요구한다고 볼 근거는 없으므로 약속어음에 기명이 되고 거기에 어떤 인장이 압날되어 있는 이상 외관상 날인이 전연없는 경우와는 구별되어야 한다. ⇨ 원심은, 이 사건 약속어음은 피고의 남편인 소외 유판수가 피고 명의로 기명을 하고, 날인은 서상길이라는 이름의 도장을 찍어서 소외 문인숙에게 교부한것임이 그판시 증거들에 의하여 인정되므로 이 약속어음은 결국 피고의 날인없는 것이 되어 어음으로서의 요건이 흠결된 것이라고 판단하고, 따라서 위 유판수가 피고명의의 어음을 발행할 수 있는 대리권을 가지고 있었다는 원고의 주장에 대하여는 판단할 필요조차 없이 이 어음이 유효한 것임을 전제로 한 원고의 본소청구는 그 이유없다 하여 이를 배척하고 있다. 그러나 어음의 법정요건의 구비여부는 그 어음면의 문면자체에 의하여 외관적으로 이를 판단하면 족하고, 어음면의 기재가 어떤 객관적인 사실과 일치하지 않더라도 어음으로서의 효력에는 아무런 소장이 없다고 하는 것이 본원의 판례이고( 1961.8.10. 선고 4293민상714호 판결참조), 또 어음법상의 기명날인이라는 것은 기명된 자와 여기에 압날된 인영이 반드시 합치됨을 요구한다고 볼 근거는 없는 것이므로 본건에서 원심이 인정한 바와 같이 위 약속어음에 피고 황택임의 기명이 되고 거기에 어떤 인장이 압날되어있는 이상 그 인영이 서상길로 되어있어 비록 그 기명과 일치되지 않는다 할지라도 이 약속어음의 문면상으로는 기명과 날인이 있는 것이 되어 외관상 날인이 전연없는 경우와는 구별이 되어야 할 것이다. 그렇다면 원심이 본건 어음에 날인이 없어 어음으로서의 요건이 흠결된 것이라고 판단하였음은 결국 어음의 법정요건의 구비여부에 관하여 어음의 문면자체에 의하여 판단하지 않으므로써 위 본원판례에 위반하였다고 할 것이므로 이점을 논란하는 상고이유를 받아들여 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. (77다2489)

❚2) 회사인만 날인되고 회사대표자의 기명날인이 없는 약속어음 배서의 효과 → 법인의 행위는 대표관계에 의하여서만 실현할 수 있는 것이므로 법인이 어음행위를 함에 있어서는 대표기관이 법인을 위하여 하는 것이라는 취지 즉 대표자격이 있다는 것을 표시하고 그 사람이 기명날인 하여야 한다. ⇒ 살피건대 법인의 행위는 대표기관에 의하여서만 실현될 수 있는 것이므로 법인이 어음 행위를 함에 있어 이점 을 증권상 명확하게 하기 위하여 대표기관이 법인을 위하여 하는 것이라는 취지 즉 대표자격이 있다는 것을 표시하고 그 사람이 기명날인 하여야 한다고 할 것인바, 본건 약속어음(갑 제1호증)의 배서난을 보면 소외 주식회사 한국국민은행이 원고로부터 배서양도를 받았다가 다시 원고에 배서양도함에 있어 단지 주식회사 국민은행 중부 지점이라고만 기재하여 회사인을 날인하고 그 대표자의 기명날인이 없으므로 이 배서는 무효라 할 것이고 따라서 원고는 본건 약속어음의 정당한 소지인이라고 할 수 없을 것이므로 논지는 이유 있다. (63다1168)

❚3) 이상수 교재 내용 - B의 어음행위가 취소되더라도 C의 배서행위는 어음행위독립의 원칙상 유효한 것. 다만 C의 배서행위는 C가 무권리자이므로 무권리자의 배서행위로써 권리이전적 효력이 없으나, 어음행위독립의 원칙상 배서행위는 유효하므로 담보적 효력과 자격수여적 효력은 있다. 수취인으로부터 배서를 받은 D가 선의일 경우에는 자격수여적 효력이 인정되므로 선의취득이 인정되어 어음상의 권리를 취득. but B의 어음행위취소는 물적 항변사유에 해당하므로 B에 대하여 D는 어음상의 권리를 행사하지 못한다. 다만, 배서인인 C에게는 배서의 담보적 효력에 의하여 소구권을 행사할 수 있음. 다만, 제3자인 D가 악의인 경우 C의 배서행위는 어음행위독립의 원칙에 따라 유효하더라도 D는 무권리자인 C로부터 배서를 받았기 때문에 어음상의 권리를 선의취득할 수 없고, 따라서 D는 무권리자가 되어 어음상의 권리를 행사할 수 없는 것. 한면, D가 악의이더라도 병이 선의이면 그 자는 어음상의 권리를 선의취득함. 이는 B의 어음행위와 악의의 D의 어음행위가 유효(어음행위독립의 원칙에 따라)하기 때문에 인정되는 것