영업양도(기업의 이전)

영업양도(기업의 이전)

I. 총설

▷ 영업이란 ? ⇒ 일정한 영업목적에 위하여 조직화된 업체 즉, 인적・물적 조직

▹ 주관적 의의의 영업 : 상인의 영리활동

▹ 객관적 의의의 영업 : 영업양도에 있어서의 영업은 이 의미

ㆍ 인적・물적 시설에 의하여 경제적 목적을 추구하는 조직적 일체로서의 영업재산의 총체

ㆍ 구성요소 = 영업용재산(적극재산・소극재산) + 사실관계 포함 ⇨ 유기적 일체

ㆍ 적극재산 : 부동산・동산・제한물권・영업관계에서 발생한 채권・지적재산권 등

ㆍ 소극재산 : 영업에 관하여 발생한 각종의 채무

ㆍ 재산적 가치 있는 사실관계 : 고객관계, 영업상의 경험과 비결 등 ⇒ all 구성요소

▷ 영업양도의 의의

▹ 영업양도의 개념

ㆍ 영업의 구성요소(적극재산, 소극재산, 재산적 가치 있는 사실관계) 중 어디에 중점을 두느냐에 따라 견해 대립

ㆍ 영업재산양도설 ⇒ 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산의 이전을 목적으로 하는 채권계약 (다수설・판례)

ㆍ 영업유기체양도설 → 유기체로서의 영업을 채권계약에 의하여 이전하는 것

ㆍ 기업자체이전설 → 기업의 동일성을 유지하면서 기업 그 자체를 일체로서 이전하는 계약

ㆍ 지위・재산이전설 → 경영자인 지위의 인계와 영업재산의 이전을 내용으로 하는 채권계약

▹ 영업의 일부양도 ⇒ 가능

ㆍ 단순히 영업을 구성하는 재산의 개별적인 양도와 달리 영업의 일부가 그 자체로 하나의 영업으로서의 성격을 가지고 있어야 함

ㆍ 지점의 영업도 영업의 일부가 될 수 있음 → ∴ 그 지점을 영업의 일부로 다른 사람에게 양도 가능

▹ 구별개념들

ㆍ 개개의 영업용 재산 or 단순한 영업용 재산의 전부의 양도와 구별

ㆍ 영업의 임대차나 경영위임과도 구별

ㆍ 개인법상의 법현상 → cf. 상법의 규정에 의하여 그 법률상의 효력이 발생하는 「회사의 합병」(단체법상의 법현상)과도 구별

▹ 영업의 임대차

ㆍ 상인이 영업의 전부 or 일부를 타인에게 임대하는 계약

ㆍ 임차인 ⇒ 영업재산이용권 가짐, 임대료지급의무 부담

ㆍ 임대인 ⇒ 계약의 존속기간 동안 경업피지의무 부담

ㆍ 영업소유의 법적 관계에는 영향을 주지 않고 영업경영의 법적 관계가 전면적으로 임차인에게 이전

ㆍ 특별한 방식 ☓

ㆍ 단, 주식회사 or 유한회사가 영업의 전부 or 중요한 일부를 임대하는 때 → 주주총회 or 사원총회의 특별경의 要 (374.2호, 576①)

▹ 영업의 경영위임 (위임경영)

ㆍ 상인이 자기 영업의 경영을 타인에게 위임하는 계약

ㆍ 임대차 → 영업활동에 의한 권리의무의 귀속자로서의 지위(상인자격)을 임차인이 가짐

ㆍ 경영위임 → 이의 지위를 여전히 위임인이 가짐 ┈ 수임인 → 경영권행사의 주체로서 이것을 대리행사하는데 불과

ㆍ 위임인과 수임인의 내부관계에 따라 협의의 경영위임과 경영관리계약으로 분류

ㆍ 협의의 경영위임 ⇒ 영업상의 손익이 수임인에게 귀속, 위임인에게 보수가 지급 or 일정한 비율의 배당보증을 하게되는 경우

ㆍ 경영관리계약 ⇒ 그 손익이 위임인에게 귀속되고 수임인은 경영권행사의 주체로서 그 활동에 대하여 보수 or 임금을 지급받을 뿐인 경우

▷ 영업양도의 법적 성질 = 채권계약 (낙성・불요식・유상・쌍무계약)

ㆍ 유상 → 매매 or 교환과 동일한 성질 有, 무상 → 증여와 유사  ┈ but 복잡한 내용을 가진 혼합계약

▷ 영업양도와 회사합병의 차이

	영업양도	합병
법적 성질	그 당사자(양도인・양수인)가 체결하는 채권계약에 의하여 그 법률상의 효력이 발생하는 거래법・개인법상 제도	상법의 특별규정에 의하여 그 법률상 효력이 발생하는 조직법・단체법상의 제도라는 근본적 차이
이전의 범위	당사자간의 의사에 기한 계약에 의하여 특정승계 영업일부의 양도 가능	포괄승계 (당사자의 의사와 무관) 일부합병 ☓
당사자	회사 이외의 자연인도 可能	합병의 당사자 = 회사 뿐
계약형식	불요식계약	법정기재사항을 기재한 합병계약서를 작성하여야 하는 점 (요식계약)
등기	그 자체의 등기 不要 (영업양도계약의 체결시에 효력 발생) ┈ 등기사항도 ☓	회사합병등기가 있어야 효력 발생
제3자에 대한 관계	사후에 채권자 등의 보호제도	사전에 채권자 보호절차를 밟아야 함
이행 후의 당사자의 의무	양도인에게 경업피지의무	☓
절차상의 하자	무효 ⇒ 일반민법상의 원칙에 의함	무효 ⇒ 회사법상 반드시 소(訴)로만 가능

II. 영업양도의 당사자 및 절차

▷ 양도계약의 당사자

▹ 양도인 = 영업(기업)을 소유하고 있는 상인 (당연)

ㆍ 개인상인의 경우 → 양도하는 영업만을 소유하고 있는 경우 ⇒ 영업양도에 의하여 상인자격 상실

ㆍ 회사의 경우 → 영업을 양도하더라도 정관상의 목적을 변경하여 다른 영업을 할 수 있으므로 상인자격 상실 ☓

ㆍ 청산중의 회사도 청산(인적회사의 법정청산의 경우) or 재산환가(물적회사의 법정청산의 경우)의 방법으로 영업양도 可

▹ 양수인 = 상인(개인상인・회사) ○, 비상인도 ○ (보조적 상행위)

ㆍ 비상인 → 영업을 양수함으로써 상인자격 취득 (영업의 양수 ⇒ 개업준비행위)

▷ 양도계약의 체결

▹ 개인인 경우 : 아무 문제 ☓, 의사결정을 위한 별다른 절차 필요 ☓

▹ 회사인 경우 ⇒ 영업의 소유자인 출자자단체의 일정한 의사결정절차 要

ㆍ if 의사결정절차를 밟지 않고 회사의 대표기관이 영업양도(양수)계약을 체결하였다면 → 그 계약 = 무효

ㆍ 단, 회사의 경우 : 대표기관이 먼저 양도계약을 체결하고 그 후 의사결정절차를 밟아도 무방

ㆍ 인적 회사 = 「총사원의 동의」要

ㆍ 회사가 존립중일 때 → 총사원의 동의 (정관변경사항이므로)

ㆍ 해산 후 양도할 때 → 총사원의 과반수의 동의 (257, 269)

ㆍ 인적회사가 다른 회사의 영업 전부를 양수하는 경우 → 규정 ☓ ┈ 영업양도와 마찬가지로 총사원의 동의 要

ㆍ 물적 회사 = 「주주총회(사원총회)의 특별결의」要

ㆍ 해산의 전후 불문

ㆍ 주식회사 → 주주총회의 특별결의 要 (374①1호 → 434의 특별결의사항)

ㆍ 1호 : 영업의 전부 or 중요한 일부의 양도

ㆍ 2호 : 영업전부의 임대 or 경영위임, 등

ㆍ 3호 : 다른 회사의 영업전부의 양수 → 다른 회사의 영업 전부를 양수하는 때에도 마찬가지

ㆍ 4호 : 2001년 상법개정 → 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업일부의 양수의 경우에도 주주총회의 특별경의 要

ㆍ 유한회사 → 사원총회의 특별결의 要 (576① → 374①.i호 ~ iii호 → 585의 특별결의사항)

▷ 양도계약의 효과

ㆍ 양수인에게 영업재산을 이전하여야 할 의무를 부담

ㆍ 재산의 개별이전을 해야 함 (물권, 채권 all)

ㆍ 경업피지의무 (소극적 의무)

III. 영업양도의 효과

	영업양도시 채권자 보호		영업양도시 채무자 보호
양수인의 책임여부	상호 속용	상호미속용	상호 속용	상호 미속용
원칙	양수인도 책임부담	양수인은 책임없음	선의・무중과실로 양수인에 대한 변제도 유효	양수인에 대한 변제 무효
예외	책임 없음을 등기 or 통지	채무인수 광고
책임존속기간	양수인과 양도인의 채무는 부진정연대채무 양도인의 채무는 영업양도후 or 광고후  2년이 경과하면 소멸

A. 당사자간의 효과 (양도인과 양수인간의 관계) : 대내관계, 당사자간의 문제

1. 영업재산의 이전의무(적극적 의무)

▷ 영업의 동일성 유지

ㆍ 영업에 속하는 모든 재산을 이전하여야 함 ⇨ 개별적 이전 절차

ㆍ 이전방법 : 상속 or 합병의 경우와 달리 특정승계의 방법에 의하여 재산의 종류에 따라 개별적으로 이전해야 함

ㆍ but 양도계약상 특약으로 영업의 동일성을 해하지 않는 범위내에서 일부 재산의 이전 제외 가능 → 회사의 합병과 다른 점

▷ 대항요건의 구비

ㆍ 재산의 이전으로써 제3자에게 대항하려면

ㆍ 등기 → 부동산・상호

ㆍ 등록 → 특허권・상표권

ㆍ 인도 → 동산

ㆍ 채무자에 대한 통지나 승낙 → 지명채권

ㆍ 배서교부 → 지시채권

ㆍ 명의개서 → 기명주식

ㆍ 등의 요건 갖추어야 함

▷ 사용인에 대한 관계

ㆍ 상업사용인 등에 대한 양도인의 고용계약상의 권리도 영업의 동일성 유지를 위한 필요 때문에 이전 (대판 91다15225)

ㆍ but, 고용관계가 이전되기 위해서는 피고용인의 동의를 얻어야 함 (민657①) → 상업사용인 등은 고용계약 해지 가능 (민661)

ㆍ 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계는 양수하는 기업에 포괄적으로 승계 ○

ㆍ 해고의 효력을 다투는 근로자와의 근로관계 → 승계 ☓

ㆍ 영업양도시 종전 직장에서 해고되어 그 효력을 다투는 근로자에 대한 근로관계 승계 여부(소극) : 영업양도에 의하여 승계되는 근로관계는 계약체결일 현재 실제로 그 영업부문에서 근무하고 있는 근로자와의 근로관계만을 의미하고, 계약체결일 이전에 해당 영업부문에서 근무하다가 해고된 근로자로서 해고의 효력을 다투는 근로자와의 근로관계까지 승계되는 것은 아니다. (95다33238)

▷ 사실관계의 이전

ㆍ 재산적 가치 있는 사실관계 (고객에 대한 소개와 추천, 구매처관계 및 영업상의 경험과 비결 등) → 양수인이 그 이익을 향수할 수 있도록 전수하여야 함

▷ 채무의 이전 ⇨ 본질적 요소 ☓ ⇨ 이전시 → 대항요건 갖추어야 함

ㆍ 양도당사자간의 합의가 없는 한 채무 이전 ☓

ㆍ ∵ 영업의 동일성과 무관 → 영업양도의 요소 ☓

ㆍ 합의가 있더라도 채무가 이전되는 때 → 채무의 인수(민454), 채무자의 변경으로 인한 경개(민501) 등의 절차 필요

ㆍ ∴ 채권자의 동의 없이는 채권자에게 대항 不可 (민453, 454)

ㆍ 영업양도인의 채무를 변제한 연대보증인의 영업양수인에 대한 구상권을 부정한 판례가 있음 (89다카11005)

ㆍ 갑이 유흥업소를 경영하면서 원고의 연대보증 아래 을로부터 영업자금을 차용하였는데 피고가 갑으로부터 그 유흥업소를 양수하고 상호를 계속 사용하여 영업을 계속하였고 그 후 원고가 갑의 연대보증인으로서 위 영업자금대출금 중 일부를 변제한 경우, 원고는 피고에 대한 채무를 보증한 사실이 없으므로 보증인으로서의 구상권이 발생할 수는 없으며, 영업양도 당시에는 원고의 영업양도인에 대한 구상금채권이 아직 발생된 바 없으므로 영업양도인으로서 양도인이 부담한 구상금채권을 변상할 책임이 있다고 하기도 어렵고, 원고의 영업양수가 양도인의 영업자금과 관련한 피보증인의 지위까지 승계하는 것이라고 보기도 어려우므로 피고는 원고에게 구상금을 지급할 근거가 없다. (89다카11005)

2. 양도인의 경업피지의무(소극적 의무)

▷ 법정의무

ㆍ ∴ 다른 약정이 없더라도 → 경업피지의무 부담

ㆍ 겸직금지의무 ☓

▷ 의무의 내용

ㆍ 당사자간에 약정이 없는 경우 : 10년간 동일한 특별시,광역시,시,군과 인접한 특별시,광역시,시,군에서 동종업종을 하지 못함 (41①)

ㆍ 당사자간에 약정이 있는 경우 : 약정은 동일 ~, 인접 ~ 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위 내에서 그 효력

▷ 의무자의 범위

ㆍ 일신전속적 의무 → ∴ 특정승계 or 포괄승계(상속, 합병 등)에 의하여 이전될 수 없음

ㆍ 이 의무를 부담하는 자 = 양도인이 「상인」인 경우만

ㆍ 개인상인인 경우 → 개인인 양도인

ㆍ 회사의 경우 → 회사 자체

ㆍ [판례] 양도인이 상인이 아니어서 상법41의 적용을 부정한 판례 → 농업협동조합 도정공장 사건 ┈ 농업협동조합은 상인이 아니므로 도정공장을 양도하였더라도 상법41에 의한 경업금지의무는 없다. (대판 68다1560)

▹ 회사의 경우

ㆍ 회사 자체 뿐만 아니라

ㆍ 회사의 무한책임사원이나 대표이사도 이 의무 부담 ┈ 경업피지의무는 영업양도인 자신 뿐만 아니라 제3자를 내세워 동종영업을 하는 자도 금지 (96다37985)

▹ 개인상인의 경우

ㆍ 양도인이 회사를 설립하여 동종영업을 하는 경우

ㆍ 그 회사의 법인격을 부인하여 사실상의 회사의 지배자인 양도인의 의무위반에 대한 책임 추궁 가능

▷ 의무위반의 효과

ㆍ 양도인의 비용으로써 그 위반한 것을 제거, 장래에 적당한 처분을 법원에 청구 가능 (민389②)

ㆍ 손해배상청구 가능 (민389④, 390, 393)

ㆍ 개입권 인정 ☓

B. 대외관계(영업상의 채권자 및 채무자의 보호) : 채권자, 채무자의 보호 문제

1. 영업상의 채권자의 보호

ㆍ 영업양도하더라도 → 민법의 일반원칙에 의하면(민454) ⇒ 양도인만이 채무부담

ㆍ but 채권자를 해할 우려가 있으므로 특칙을 둔 것

ㆍ 상호 속용의 경우

ㆍ 채무를 인수한 것처럼 광고한 경우

ㆍ 실제로 채무이전을 하지 않았으면서 채무이전을 한 것과 같은 외관을 야기한 경우 ⇒ 외관법리에 의해 채권자를 보호할 필요 → 상법상 특칙을 둔 것

① 상호 속용

▹ 원칙 : 양수인도 변제할 책임. 양도인과 양수인은 부진정연대채무

▹ 예외

ㆍ 지체 없이 양도인의 채무에 대하여 책임이 없음을 등기한 경우 → 양수인 변제책임 ☓

ㆍ 지체 없이 양수인이 책임을 지지 않는다는 뜻을 채권자(제3자)에게 통지한 경우 → 그 통지를 받은 자에 대해 책임 ☓ (양도인과 양수인 모두 통지해야)

▷ 영업의 양도

ㆍ 채무인수를 위한 계약이 없었거나 무효인 경우에도 양수인 책임

ㆍ 소상인 → 상호에 관한 규정 적용 ☓ (9) ⇒ ∴ 여기서의 영업은 완전상인의 영업 → 소상인은 42①의 책임 ☓

ㆍ 영업양도는 아니더라도 영업을 현물출자하여 설립된 회사가 출자자의 상호를 계속 사용하는 때에도 영업양도의 경우의 양수인과 마찬가지로 회사는 출자자의 채무를 변제할 책임 (판례) ┈ 영업을 출자하여 새로 회사를 설립하면서 종전 상호를 계속 사용하는 경우, 그 회사가 영업 출자자의 종전의 영업상 채무를 변제할 책임이 있는지 여부 : 상법 제42조 제1항은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는 바, 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용하는 경우에는, 영업의 양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이란 점에서 영업의 양도와 유사하며 채권자의 입장에서 볼 때는 외형상의 양도와 출자를 구분하기 어려우므로, 새로 설립된 법인은 상법 제42조 제1항의 규정의 유추적용에 의하여 출자자의 채무를 변제할 책임이 있다. (95다12231)

▷ 책임의 범위

ㆍ 양수인은 자신의 전재산으로써 책임

ㆍ 양도인의 제3자에 대한 계약상의 채무는 물론

ㆍ 영업과 관계가 있는 불법행위 or 부당이득으로 인한 채무 및 조세채무와 소송비용에 대하여도 책임 ⇨ 공법상 채무도 포함

▷ 상호의 속용

ㆍ 본 책임은 양수인이 상호를 계속 사용(속용)하는 경우에 지는 것

ㆍ but, 양수인이 상호를 양수하지 않았음에도 양도인의 상호와 동일한 상호를 사용하거나 양도인의 상호와 반드시 일치하지 않더라도 상호의 핵심되는 내용을 사용한 때에도 양수인은 책임 (대판 88다카10128)

▷ 채권자의 선의

ㆍ 채권자가 양수인이 채무를 인수하지 않았다는 것에 관하여 악의인 때 → 적용 ☓ (판례)

ㆍ 채무인수의 사실이 없다는 것을 알고 있는 자가 아닌 한, 비록 영업의 양도가 이루어진 것을 알고 있었다고 하더라도 보호받는 제3자의 범위에 포함

▷ 책임의 배제

ㆍ 양수인이 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때 ⇒ 적용 ☓ (42②전단)

ㆍ 양도인과 양수인 양자가 지체없이 채권자(제3자)에 대하여 채무에 대하여 책임을 지지 않는다는 뜻을 통지한 경우 ⇒ 그 통지를 받은 채권자에 대하여 같음 (42②후단) ┈ but 양수인만이 채권자에게 책임을 지지 않는다는 뜻을 통지한 경우 → 양수인 : 변제책임을 면하지 못함 (대판 75다1209)

② 상호 미속용

ㆍ 원칙 = 채무 변제 책임 ☓ (민454 참조) ┈ 영업이전의 외관 뚜렷 → ∴ 이에 대비하지 못한 채권자를 보호할 필요 ☓

ㆍ 예외 : 양수인이 양도인의 채무를 인수한 것처럼 광고한 경우 → 변제 책임 ○ (이때는 양도인도 책임, 양수인의 광고 or 통지만으로)

ㆍ 광고를 하지 않았더라도 채무인수의 의사를 채권자에게 통지한 경우 → 양수인도 변제할 책임 ○ (통설)

③ 양도인의 책임의 존속기간

ㆍ 양수인이 채권자에 대하여 변제책임을 부담하는 경우 (속용하는 경우의 원칙와 속용하지 않는 경우의 예외)

ㆍ 양도인의 채무는 영업양도 or 광고 후 2년이 경과하면 소멸 (45) - 양수인의 책임에 관한 특칙 ☓

ㆍ 2년 : 제척기간 → 중단 or 정지 ☓

2. 영업상의 채무자의 보호

▷ 상호 속용

ㆍ 채무자가 선의이며 중대한 과실없이 양수인에게 변제한 때에는 그 효력 ○ (비채변제이지만 효력 인정)

▷ 상호 미속용

ㆍ 어떠한 경우에도 채무자는 양수인에게 변제하여 면책될 수 없음 (∵ 이에 대해 아무런 특별규정도 없으므로)

ㆍ 채권양도의 일반원칙에 따라

ㆍ 양도인의 영업상의 채권이 영업양도와 더불어 양수인에게 이전되어 대항요건을 갖춘 때양수인에게 변제하여야 하지만,

ㆍ 채권이 이전되지 않은 경우 → 양수인에게 변제한 채무자는 보호받지 못함