상업등기(기업의 공시)

상업등기(기업의 공시)

I. 등기사항

▷ 종류

▹ 절대적 등기사항과 상대적 등기사항

ㆍ 절대적 등기사항 ⇒ 반드시 등기하여야 하는 사항, 대부분의 등기사항이 이에 해당

ㆍ 상대적 등기사항 (임의적 등기사항)

ㆍ 등기할 수 있을 뿐 의무는 없는 것

ㆍ 영업양수인의 채무불인수의 등기 (42②전단, 비송법168)

ㆍ 개인상인의 상호등기 (비송법164) 등

ㆍ 일단 등기한 때 → 절대적 등기사항과 마찬가지로 그 변경 or 소멸이 있는 경우 ⇒ 당사자는 지체없이 변경 or 소멸등기 要 (40)

▹ 창설적 등기사항・선언적 등기사항・면책적 등기사항

ㆍ 창설적 등기사항 (설정적 or 설권적 등기사항) : 법률관계의 창설을 위한 것 → ex) 회사의 설립등기, 회사의 합병등기 등

ㆍ 선언적 등기사항 : 이미 유효하게 형성된 법률관계)의 선언을 위한 것 → ex) 지배인의 선임 및 해임등기

ㆍ 면책적 등기사항 : 등기함으로써 종전의 책임을 면하는 것 → ex) 인적회사에서의 지배인의 해임등기 및 사원의 퇴사등기 등

▷ 지점의 등기

ㆍ 본점소재지에서의 등기사항은 다른 규정이 없으면 지점소재지에서도 등기하여야 함 (35)

ㆍ 이때의 등기할 사항 = 절대적 등기사항을 의미

ㆍ 다른 규정 = 지배인의 선임과 대리권의 소멸에 관한 등기 ⇒ 그 지배인을 둔 본점 or 지점에서 등기하면 足 → ∴ 지배인은 선임된 본점 or 지점에서만 등기하면 됨 (13)

ㆍ if not → 지점의 거래에 관하여 선의의 제3자에게 대항하지 못함 (38)

▷ 변경・소멸의 등기

ㆍ 등기사항에 변경 or 소멸시 → 지체없이 변경등기 or 소멸등기해야 함 (40)

II. 상업등기의 절차

▷ 관할등기소

ㆍ 등기신청자의 영업소가 있는 소재지의 지방법원, 그 지원 or 등기소 (34, 40, 비송법129)

▷ 상업등기의 공시

ㆍ 1995년 이전 : 상업등기의 일반적 공고방법인 공고제도를 규정 → 등기 뿐만 아니라 공고까지 있어야 선의의 제3자에게 대항할 수 있는 것

ㆍ 1995년 개정 ⇒ 일반적 상업등기 공고제도 폐지

III. 상업등기의 효력

ㆍ all 상업등기사항 ⇒ 등기만에 의하여 일정한 효력 生 (공고 不要 - 1995년 개정상법)

ㆍ 일반적 효력 → 모든 상업등기에 공통된 효력

ㆍ 등기전의 효력

ㆍ 등기후의 효력

ㆍ 부수적 효력

ㆍ 특수적 효력 → 일정한 등기사항에 관하여 등기 자체에 따르는 효력 (제3자의 선의・악의 불문)

ㆍ 부실등기의 효력 → 공신력이 인정

ㆍ 등기의 추정력

A. 일반적 효력(확보적 효력)

▷ 등기전의 효력 : 소극적 공시의 원칙

ㆍ 등기사항을 등기하지 않은 경우

ㆍ 절대적 등기사항이든, 상대적 등기사항이든 ○

ㆍ 변경등기 or 소멸등기를 하지 않은 경우도 ○

ㆍ 등기 불비에 대한 귀책사유 불문 (등기소에 귀책사유가 있더라도)

ㆍ 선의의 제3자에게

ㆍ 등기사항의 존재를 알지 못한 제3자

ㆍ 거래의 상대방에 국한 ☓, ‘등기사항에 관하여 법률상 정당한 이해관계를 갖는 모든 자’ 의미

ㆍ 선의 → 거래 당시에 등기사항의 존재를 알지 못한 것을 의미 (알지 못한 사실이 제3자의 과실이나 중대한 과실로 인한 경우를 포함)

ㆍ 제3자의 선의 ⇒ 추정 → ∴ 제3자의 악의 → 이를 주장하는 측에 입증책임

ㆍ 선의・악의의 판단시기 ⇒ 거래시를 기준 ∴ 거래 이후 악의인 경우 → 제3자에게 대항 ☓

ㆍ ‘대항하지 못한다’

ㆍ 선의의 제3자가 등기사항인 사실의 존재를 부인할 수 있다는 뜻

ㆍ 제3자측에서 이 사실을 인정하여 당사자에게 주장하는 것은 무방

ㆍ 영업주는 지배인의 해임등기 전에는 그 해임이 유효함에도 불구하고 해임된 지배인이 한 행위에 대하여 제3자에게 책임이 짐. 다만 악의의 제3자(해임의 사실을 안 제3자)에게는 대항 可能

▷ 등기후의 효력

▹ 적극적 공시원칙

ㆍ 등기가 있으면 제3자에게 대항 가능 (37①의 반대해석)

ㆍ 사실상 선의의 제3자라도 악의가 의제 → 그에 대하여 등기사항 대항 可能 ⇒ 이를 적극적 공시의 원칙

▹ 예외

ㆍ 정당한 사유의 존재

ㆍ 제3자가 「정당한 사유」로 이를 알지 못하였을 때 → 그에게 대항 못함 (37②)

ㆍ 정당한 사유 = 객관적 사유 ○ (ex, 등기소의 화재, 교통두절 등 천재지변 등으로 인한 등기부의 소실 등) → 객관적 장애로 제3자의 등기부의 열람이 불가능하거나 현저하게 곤란한 경우 ┈ cf. 주관적 사유 ☓ (ex, 장기여행 or 질병 등)

ㆍ 정당한 사유의 입증책임 ⇒ 제3자

ㆍ 등기의 불일치 → 등기한 후라도 등기한 사항이 사실과 다른 때 ⇒ 그 효력 발생 ☓

▷ 일반적 효력의 적용범위 (일반적 효력이 미치는 범위)

▹ 거래관계에만 적용 → 비거래관계(불법행위, 부당이득, 사무관리 등) ☓

ㆍ 상업등기의 효력이 적용되는 지역적 범위 ⇒ 등기한 영업소를 기준

ㆍ 지점의 거래 → 지점소재지에서 등기를 하기 전에는 본점 소재지에서 등기를 하였더라도 지점과 거래한 제3자가 악의가 아니라면 등기사항으로 대항 不可 (38)

▹ 소송행위 ○

ㆍ 상업등기의 효력 = 소송관계에도 적용 → ∴ 지배인의 대리권의 소멸에 관한 등기 전에 그 지배인이 한 각종의 소송행위 ⇒ 유효

▹ 공법관계 ☓

ㆍ 조세의 부과처분을 하는 경우의 국가 = 제3자 ☓

ㆍ 상법 37에서 “제3자”라 함은 대등한 지위에서 하는 보통의 거래관계의 상대방을 말한다 할 것이므로 조세권에 기하여 조세의 부과처분을 하는 경우의 국가는 여기에 규정된 제3자라고 할 수 없다. [대판 1978.12.26. 78누167]

▹ 적용 배제 → 별도 규정

ㆍ 상호양도 : 25② 「상호의 양도는 등기하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못한다」 - 선의 ☓ (예외규정)

ㆍ 표현책임 : 표현지배인(14), 표현대표이사(395) 등 (다른 차원에서 규정)

B. 특수적 효력

▷ 창설적(설정적) 효력

ㆍ 등기에 의해 법률관계가 창설되는 효력

ㆍ 회사의 설립등기・합병등기 → 회사가 성립, 합병의 효력 발생  ┈ vs. 상호양도의 등기 → 대항력 生

▷ 보충적 효력

ㆍ 등기가 있으면 법률관계에 존재하는 하자가 치유되는 것과 같은 효과 生 → 그 하자를 주장하지 못하게 되는 효력

ㆍ 주식회사의 설립등기・신주발행의 변경등기 후 주식인수의 무효・취소의 주장이 제한되는 것(320①, 427)이 이에 해당

ㆍ 회사설립등기 후 회사설립의 무효・취소판결이 있어도 종래의 법률관계에 아무런 영향 ☓ (190단서, 269, 328②, 613①)

▷ 해제적(부수적) 효력

ㆍ 행위의 허용 : 주식회사 설립등기 한 다음에만 주권 발행 가능 (355②), 회사에 대하여 효력이 있는 주식양도 可能 (319)

ㆍ 면책의 기초 : 인적회사의 경우 사원의 퇴사등기 & 회사의 해산등기 ⇒ 책임면제의 기초 (225, 267, 269)

C. 부실등기의 효력 (공신력)

▷ 의의

▹ 원칙 : 상업등기의 확보적(선언적) 효력

ㆍ 상업등기는 원칙적으로 선언적 효력만 有 → 공신력 인정 ☓

ㆍ 즉, 객관적 진실과 틀리는 사항을 등기하더라도 원칙적으로 아무런 효력 발생 ☓

▹ 제한적 공신력(39)

ㆍ 등기의무자측에 귀책사유가 있는 부실등기 → 공신력을 제한적(상대적)으로 인정

ㆍ 객관적 사실과 다른 등기가 되어 있더라도

ㆍ 선의의 제3자가 이를 신뢰하였다면 → 등기의무자는 그 등기사항이 사실과 다르다고 항변 ☓

ㆍ 등기공무원의 착오 or 제3자의 허위신청에 의한 부실등기 → 적용 ☓

▷ 요건

▹ 등기한 자의 고의・과실(경과실 포함)로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 경우

ㆍ 등기소의 과실로 인한 부실등기 ☓

ㆍ 개인기업의 경우 → 상인, 회사기업의 경우 → 대표사원(대표이사) 기준

ㆍ 상법 제39조 소정의 부실등기에 있어서의 고의과실의 판단기준 : 합명회사에 있어서 상법 제39조 소정의 부실등기에 대한 고의 과실의 유무는 그 대표사원을 기준으로 판정하여야 하고 대표사원의 유고로 회사정관에 따라 업무를 집행하는 사원이 있다고 하더라도 그 사원을 기준으로 판정하여서는 아니된다. (79다1618,1619)

ㆍ 제3자가 문서위조 등의 방법으로 등기신청인 몰래 부실등기한 경우 ⇨ 원칙적으로 부정

ㆍ 부실등기 알고도 방치한 경우 (악의) → 적용 (판례)

ㆍ 등기신청인에게 중과실이 있는 경우 → 적용 ☓ ┈ 악의인 경우에만 본조 적용

ㆍ 부실등기의 효력을 규정한 상법 39조는 등기신청권자 아닌 제3자의 문서위조등의 방법으로 이루어진 부실등기에 있어서는 등기신청권자에게 그 부실등기의 경료 및 존속에 있어서 그 정도가 어떠하건 과실이 있다는 사유만 가지고는 회사가 선의의 제3자에게 대항할 수 없음을 규정한 취지가 아니다. (74다1366) ┈ 존속 = 위조에 의한 부실등기 사실을 알면서 방치한 경우

ㆍ 이사선임 / 부실등기 효력 → 39 적용 (판례)

ㆍ A회사가  갑 이사선임결의(주총보통결의) → 결의무효 확정 전 대표이사가 한 행위의 효력

ㆍ 사실과 상위한 사항의 등기 = 상업등기부에 기재되는 사항이면 어떠한 사항도 본조의 적용대상

ㆍ 상위여부 = 등기 당시를 기준으로 함

▹ 제3자의 선의

ㆍ 제3자 = 등기신청인의 직접상대방만을 의미하는 것 ☓, 그 등기에 관한 이해관계인을 포함

ㆍ 선의 = 등기내용이 사실가 다름을 알지 못하는 것

▷ 효과 = 대항하지 못한다

ㆍ 그 등기가 사실과 다름을 선의의 제3자에게 대항 ☓

ㆍ 제3자가 등기와 다른 사실관계를 주장하는 것은 가능

D. 상업등기의 추정력

ㆍ 상업등기의 효력 ⇒ 등기사항이 사실로서 존재하는 경우에 한하여 인정되는 사실상의 추정력 ┈ 소송에 있어서 등기사항이 원용된 경우 → 그 사항의 존재를 부인하는 자에 대하여 입증책임을 전환시키는 법률상의 추정력은 없음 (통설)

ㆍ 법률상 추정 = 법률에 규정이 있어야 함 → ex) 23④ (동일 특광시군, 동종영업, 타인의 등기상호 사용 → 부정목적 추정 = 법률상 추정)