............... B. 취득시효

B. 취득시효 (245, 246, 247)

∙ 권리를 행사하고 있는 것과 같은 외관이 일정기간동안 계속되면 권리취득의 효과가 생기는 것으로 하는 시효제도

∙ 존재이유

∙ 사회의 법률관계의 안전을 도모

∙ 증거보전의 곤란을 구제하여 민사소송제도의 적정과 소송경제를 위하여 인정

∙ 민법상의 취득시효제도규정(245①)의 위헌성 여부 (합헌) [92헌바20]

1. 시효취득되는 권리

⚫ 시효로 취득할 수 있는 권리

∙ 소유권(245, 246)

∙ 그 밖의 재산권(248) : 지상권, 계속되고 표현된 지역권・전세권・질권・분묘기지권  ------- vs. 전세권 = 소멸시효 ☓

∙ 이와 유사한 성질을 갖는 권리 : ex) 광업권・어업권・지적재산권 등 무체재산권

⚫ 시효취득이 인정되지 않는 권리

∙ 점유를 수반하지 않는 권리 : 저당권

∙ 법률의 규정으로 성립하는 권리 : 점유권, 유치권

∙ 한 번 행사로 소멸하는 권리 : 취소권, 환매권, 해제권 등

∙ 가족관계를 전제로 하는 부양을 받을 권리 (974)  등 신분권

∙ 계속적이 아니고 표현되지 않은 지역권 (294) 등

2. 부동산소유권의 취득시효

① 공통으로 요구되는 요건

⚫ 대상 : 토지・건물 (주로 토지)

∙ 국유재산

∙ 국유재산법5② : 법률규정에 의하여 시효취득 금지 ┈ but 국유재산 중 <잡종재산> = 시효취득 대상 ○ (국유재산관리법5②단서) ┈ (헌재결89헌가87)에 의해 개정

∙ 완성 후 등기 전 공용지정 ⇒ 시효취득 ☓

∙ 행정재산・보존재산 = 시효취득 대상 ☓ (단, 용도폐지 → 가능 ○)

∙ 공용물 : 공공기관이 스스로 이용하는 토지 → 시효취득 ☓

∙ 공공용물 : 도로, 공원 ☓

∙ 부동산의 일부 → 점유 ○, 등기부 ☓

∙ 점유취득시효 ○ [but, 시효완성 후 분필절차를 밟은 후에 시효취득의 등기 : 통설・판례]

∙ 일부에 대해 ⇨ 객관적 징표 + 계속 (점유해 온 부분이 다른 부분과 객관적으로 구분되어야)

∙ 등기부취득시효 ☓ [ ∵ 등기에 부합하는 점유가 일정기간 동안 계속한다는 것이 등기부취득시효의 요건이라고 해석하여야 하므로, 그러한 요건을 갖추지 못하면 등기자체가 무효가 되기 때문 [86다카280]

∙ 공유부동산

∙ 공유부동산 전체 점유 → ‘공유지분의 일부에 대한 시효취득도 가능’하다는 입장이 판례 ┈ 전체에 대한 시효취득도 당연히 가능 but, 여기서는 논점이 그것이 아님을 주의

∙ 자기소유의 부동산 취득시효 ○ ┈ 학설과 판례 : 긍정 - 소유권을 입증하기 어려울 때에는 취득시효를 원용 가능

∙ 취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 일정한 경우에 권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이고, 취득시효를 규정한 민법 제245조가 '타인의 물건인 점'을 규정에서 빼놓은 것도 같은 취지에서라고 할 것 [2001다17572]

∙ 성명불상자 소유의 부동산도 시효취득 ○

⚫ 자주점유

∙ ∴ 명의수탁자 : 시효취득 ☓ (타주점유이므로)

∙ 전형적인 타주점유 : 지상권, 전세권, 임차권에 기한 점유 기타 → 시효로 소유권 취득 ☓ (단, 기타 재산권형태로 시효취득할 가능성은 有)

∙ 점유자는 스스로 그 점유의 권원의 성질에 의하여 자주점유임을 주장・입증할 책임 ☓ → 오히려 상대방이 점유자의 점유가 타주점유임을 주장・입증할 책임 있음 [90다18838]

∙ 악의의 무단점유토지의 자주점유성 부정

∙ 종래의 판례 “점유자가 타인소유의 토지를 무단으로 점유하여 왔다면, 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 자주점유에 해당한다”는 입장

∙ 태도를 바꾸어 “점유자가 점유개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서도 타인소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우(소위 악의 무단점유)에는 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이다”라고 함 [전합]95다28625

∙ 그 이후에도 “지방자치단체가 사유지 위에 도로를 개설하면서 보상금을 지급하지 않고 권원취득의 절차를 밟지 않은 채, 이를 알면서도 점유한 경우(소위 악의의 무단점유)에는 지방자치단체의 자주점유의 추정은 깨지는 것이다”라고 함

∙ 형 명의의 토지를 동생이 경작관리하던 중 제3자에게 처분하였는데 그 매수인이 그로부터 20년간 평온, 공연하게 점유하였다가 취득시효를 주장한 사건 ⇨ 자주점유의 인정

⚫ 평온・공연

∙ 평온 : 점유를 취득 or 보유하는 데 법률상 용인할 수 없는 강포(强暴)행위를 쓰지 아니하는 점유

∙ 공연 : 은익의 점유가 아닌 점유 (대판[전합] 81사9)

∙ 점유자 = <소유의 의사>로 <평온・공연>하게 점유한 것으로 추정, 점유의 계속도 추정 (198,199)

∙ 일정한 경우 → 일시적으로 점유를 잃더라도 점유가 계속된 것으로 취급 (192②)

② 점유취득시효에서 요구되는 특수한 요건

⚫ 시효기간 (20년) 및 점유개시의 기산점

∙ 기산점 = 점유의 시초부터 (즉, 현재 점유하고 있는 시점부터 소급하여 20년을 계산하는 것이 아님을 주의)

∙ 소멸시효 기산점 = 규정 ○ (166①) → ∴ 요건 ○ ⇨ 주요사실 ○ → 변론주의에 엄격히 구속됨 : 당사자의 주장대로 판단

∙ 취득시효 기산점 = 규정 ☓         → ∴ 요건 ☓ ⇨ 주요사실 ☓ → 당사자의 주장에 구속 ☓

∙ 취득시효의 기산점에 다라 취득시효에 의한 등기청구권의 상대방이 달라지게 된다는 데서 그 논의의 실익이 있으며 기산점의 결정이 중요 : 법원의 태도

∙ 원칙 = 시효취득을 주장하는 자가 <임의로> 선택 ☓  ┈ 기산점의 임의선택 ☓ ⇨ 점유기간 중에 당해 부동산의 소유권자의 변동이 있는 경우 (Case 3. 4.)

∙ 예외 = 이해관계 있는 제3자 ☓ → 임의 선택 가능   ┈ 기산점의 임의선택 ○ ⇨ 점유기간 중 계속해서 등기명의인이 동일한 경우

∙ [점유기간 중 소유자의 변동이 있는 경우] 반드시 점유를 개시한 때를 기산점으로 삼아야 되는 것이요, 그 이익을 받으려는 자가 적당한 시기를 선택할 수 없다 ... 다만, 점유기간 중 소유자의 변동 ☓ → 임의선택 ○

∙ 선택한 시점을 기산점으로 하여 20년 이상의 기간이 경과되었다는 사실을 확정하여 취득시효의 완성 주장 가능

∙ 시효기간 중 계속해서 소유권의 변동이 없는 부동산에 있어서는 점유의 기산점의 경우 → 기산점을 어디에 두든 간에 취득시효의 완성 주장 可能

∙ 구분소유적 공유관계 있는 토지 중 공유자 1인의 특정 구분소유 부분에 관한 점유취득시효가 완성된 후, 다른 공유자의 특정 구분소유 부분이 다른 사람에게 양도되고 그에 따라 토지 전체의 고유지분에 관한 지분이전등기가 경료된 경우, 점유자가 취득시효의 시간점을 임의로 선택하여 주장할수 있는지 여부 (소극) ┈ 대외적인 관계에서는 점유취득시효가 돤성된 특정 구분소유 부분 중 다른 공유자 명의의 지분에 hrks하여는 소유명의자가 변동된 경우에 해당하므로, ┈ 임의로 선택하여 주장 ☓ [2006다46360]

∙ 자기의 점유개시일을 기산점으로 할 것인가 전점유자의 점유개시일을 기산점으로 할 것인가를 임의로 선택할 수 있다 ... [점유의 병합・분리 가능] ┈ 이것은 점유기간 중 소유자의 변동 여부와 관계없는 것임을 주의

∙ 갑 소유자, 을 매수인, A 시효취득하려는 자 (등기부상 이해관계인이 등장한 경우)

∙ 시효가 완성된 다음에 갑이 을에게 토지를 매도

∙ 을이 먼저 등기하면 → 정상적으로 소유권 취득 (A가 먼저 등기하면 A가 시효취득) : 이중매매와 유사한 법률관계

∙ 원칙적으로 갑과 을의 매매는 유효하고, 을이 적극 가담했다면 103 위반 무효

∙ A가 갑에게 소유권이전등기를 청구했는데도 불구하고 갑이 을에게 그 토지를 매각하는 등 갑의 불법행위가 인정된다면 A는 갑에 대해 손해배상청구권을 행사할 수 있을 것임 (갑이 A의 시효취득한 것을 알면서 제3자에게 매각하면 불법행위가 성립)

∙ But, 시효가 완성되기 전에 을에게 매각했다면, A는 을에 대해 취득시효를 이유로 소유권이전등기를 청구 가능

∙ ∴ 취득시효의 기산점을 어디로 잡느냐의 문제가 중요한 문제가 되는 것

∙ 등기부상 이해관계인이 등장한 경우 → 점유개시시가 기산점. 임의선택 ☓

∙ B가 매수한 이후 다시 20년이 경과하고 그 점유는 계속 갑이 하고 있다면 → B 명의의 등기가 된 시점을 기산점으로 잡아 취득시효 주장 가능

⚫ 등기

∙ 187의 예외 → 등기 필요 (245①) : 원시취득이므로 → 보존등기 (이론상) ----- 실무상 <이전등기> ┈ 원소유자에게 이전등기 청구

∙ 이전등기청구권 = 채권적 청구권 → ∴ 10년의 소멸시효 (대판 95다24241) but 계속해서 점유하고 있다면 시효진행 ☓

∙ 점유자가 그 후 점유를 상실한 경우에도 그것을 시효이익의 포기로 볼 수 있는 것이 아닌 한, 이미 취득한 소유권등기청구권은 소멸 ☓ [대판 93다47745]

∙ 점유취득시효 완성자의 등기 전 권리관계 ⇨ 아래 Bo☓ 참조

∙ 시효완성자로부터 점유를 승계한 자의 지위 = 직접 등기부상의 소유자에게 소유권이전등기를 청구 ☓ ┈ 前 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사

∙ 미등기부동산의 점유자가 취득시효기간의 완성만으로 등기없이 소유권을 취득하는지 여부 ☓ ┈ 미등기부동산의 경우라고 하여도 등기 없이 소유권을 취득 ☓ [2006다22074]

∙ 그래도 등기는 해야 된다는 것

∙ 그 등기방법 = 원래의 소유권자를 대위하여 보존등기를 한 뒤, 시효취득자 명의로 이전등기 (이설 ○) ↔ 시효취득자 명의로 바로 보존등기 가능하다는 견해도

∙ 수용의 경우에도 원시취득이지만 이전등기의 방법으로 하는데, 이때 미등기부동산이라면 사업자명의로 바로 보존등기 ○ (이설 ☓)

∙ 미등기부동산에 대해 점유취득시효 완성 후, 그 토지의 소유권자가 자기 명의로 보존등기를 한 경우 → 소유자의 변동에 해당 ☓, 그 등기명의인에게 시효완성 주장 ○ [2006다84423]

∙ 점유취득시효완성 당시의 소유권보존등기 or 이전등기가 무효(적극가담한 Case)인 경우, 시효취득자의 권리행사 방법

∙ 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효 완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효 완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효 완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 ~ [2006다64573]

③ 등기부취득시효에서 요구되는 특수한 요건

⚫ 시효기간 (10년) 및 점유와 등기

∙ 점유 & 등기가 <일치된 상태에서> 다같이 <10년간> 계속

∙ 前主 명의의 등기기간까지 승계 가능 (등기승계인정설 : 다수설・판례) → 전주명의의 등기기간까지 포함해서 10년이 되면 등기부취득시효는 완성 (87다카2176)

∙ 등기 = 무효등기라도 可 ┈ 유효등기라면 → 등기의 유효를 주장하면 될 일됨 ┈ anyway 유효등기도 등기부취득시효의 등기에 포함

∙ 등기부취득시효에서 ‘소유자로 등기한 자’는 적법 유효한 등기를 마친 자일 필요는 없으며 무효의 등기를 마친 자라도 무방하다는 것이 판례 : ---- 사실 당연한 것

∙ 등기부취득시효의 요건으로서의 소유자로 등기한 자라 함은 적법・유효한 등기를 마친 자일 필요는 없고 무효의 등기를 마친 자라도 상관없으며, 등기부취득시효에서의 선의・무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것

∙ 등기원인이 누락된 등기도 ○ → 소유권이전등기에 있어 부동산등기법 제57조에서 정한 등기의 기재 사항 중 등기원인이 누락되었더라도 그것은 실제의 권리관계를 표시함에 족할 정도로 동일 or 유사성이 있는 것이므로, 245②의 ‘소유자로 등기한 자’에 있어서의 등기에 해당 [96다8888]

∙ 이중보존등기 = 먼저된 등기 : 유효 ┈ 나중 : 무효 → ∴ 시효취득 부정 (판례)

∙ 245②의 등기는 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로, 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는, 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장 ☓ [96다12511 전합]

∙ 10년간 점유. 등기도 10년 ⇨ 등기의 승계도 인정 ○

∙ 종래의 [판례]는 ‘소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년이 되어야 하다’고 했으나,

∙ 최근 [판례]는 ‘반드시 10년간 본인의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니며, 전자(前者) 명의의 등기기간까지 포함해서 10년이 되면, 등기부취득시효는 완성된다’고 판시

∙ 국유지 A (보존등기) → 16명 (K)

∙ 국가가 말소청구 → K에 대해

∙ A의 보존등기 : 무효

∙ 등기부취득시효 : 등기 10년, 점유 10년이어야 하는데 기간이 그에 못 미치는 사안

∙ 점유 10년 : 점유의 승계의 주장

∙ 등기 10년 : 이것도 승계가 가능한가의 문제 → 긍정 (다수설・판례) : 이 판례를 기점으로 등기의 승계 긍정 - 점유의 분리・병합(198・199) 유추적용

∙ 갑 등기, 점유 → 갑 사망(10년이 안됨) → 갑의 子 을 [자주]점유승계 → 10년이 경과하여 시효완성 ➜ 상속등기를 경료하지 않은 상속인의 등기부취득시효 ○ [판례]

∙ ┈ but, 조문상 ‘소유자로 등기된 자가 ~’ 인데 을 명의로 등기되어 있지 않다는 점이 문제된 것인데 판례 = 상속에 의한 등기 승계를 인정

⚫ 선의・무과실 : 점유에 관한 요건 (점유개시시에 선의・무과실이면 足)

∙ 선의 = 推定 ○, 무과실 = 推定 ☓ : 시효취득을 주장하는 점유자가 무과실에 대한 입증책임 [94다22651] ┈ 무과실 입증이 쉽지 않으므로 비교적 판례가 많지 않음

∙ 등기부상의 명의인을 소유자로 믿고 부동산을 매수하여 점유하는 자는 특별한 사정이 없는 한 과실 없는 점유자에 해당한다는 것이 판례 [94다7829]

∙ 위조등기의 경우 → 무과실 요건 충족 不可 (이중보존등기에서 후등기인 경우도 마찬가지)

∙ 선의・무과실 = 등기에 관한 것 ☓, 점유에 관한 것 ○ (판례)

∙ 선의・무과실이 요구되는 시점 = 점유개시시(점유의 시초시)에 있으면 足 → 그 후에는 악의로 되어도 무방 (통설・판례 83다카531)

④ 점유취득시효와 등기부취득시효의 효과

⚫ 소유권의 취득시기

∙ 점유취득시효 : 등기함으로써

∙ 등기부취득시효 : 요건구비시 즉시 소유권 취득 (245①②) → 시효완성을 이유로 한  소・이・등 존재 ☓ → 제3자가 불법으로 등기를 이전해 간 경우 → 214에 의해 소유권・진정명의회복에 기한 소・이・등 청구만 가능 ○, 현재의 등기명의자를 상대로 소유권이전등기청구 ☓

⚫ 소급효 (247①)

∙ 점유개시시로 소급 → 모든 부동산・동산취득시효 all ○

∙ 점유계속기간 중 목적물로부터 수취한 과실 = 소유자로서 취득한 것 ∴ 부당이득반환의 대상 ☓

∙ 점유계속기간 중 불법행위에 대한 손해배상청구권 ○

⚫ 원시취득

∙ 원시취득 (통설・판례) → 전주의 권리에 존재하였던 모든 제한 = 시효완성으로 소멸

∙ 다만, 취득시효의 기초가 된 점유가 이미 타인의 지역권을 인용하고 있는 경우 → 그 지역권의 존속은 유지

⚫ 취득시효이익의 사전포기금지

∙ 소멸시효이익의 사전포기금지규정(184①)이 취득시효에 준용된다는 명문규정 ☓ but, 유추해석 ○

∙ 시효완성 후에는 포기 가능 (통설・판례) ┈ 단순한 매매의 시도(88다카17785) or 시효완성후 단순한 점유의 중단 (88다카3618) → 포기 ☓

3. 취득시효 (등기하기 전의 점유자의 지위)

① Case 1> 완성 전 점유자 변경 (A → B) 갑 명의 ⇨ B가  바로 소・이・등 ○

∙ B : 갑를 상대로 취득시효 완성에 기한 소・이・등 청구 可 (A의 점유를 승계・병합 주장)

② Case 2> 완성 후 점유자 변경 (A → B) 갑 명의 ⇨ B가 A를 대위하여 소・이・등 ○

∙ A의 관점에서

∙ [과거 판례] A가 계속 점유했다면 소멸시효 ☓ but 점유상실한 것이기 때문에 점유자 변경과 동시에 A의 [취득시효완성에 기한] 등기청구권은 즉시 소멸하는 것으로 판시

∙ 전합 판결로 변경 : 소멸하지는 않고 → 소멸시효진행할 뿐 ○ ➜ 즉, 취득시효로 인한 소・이・등기청구권 = 시효 진행 ○ (10년)

∙ cf. 매매로 인한 소・이・등기청구권 = 소멸시효 진행 ☓ (점유이전 = 적극적 권리행사) ┈ 취득시효의 본체는 점유이므로 매매의 경우와는 다른 법리를 전개하는 것

∙ B의 관점에서

∙ B는 A의 점유를 합산하여, 갑 상대로 취득시효에 기한 직접 청구가능한지 ?

∙ 판례 = 인정 ☓ (199②에 따라 하자도 승계 ○, but 법률효과 = 승계 ☓ → ∴ 직접청구 ☓ ⇨ B는 A 대위하여 청구 可) ┈┈ vs. 다수설 : ○

③ Case 3> 완성 전 소유자 변동 (등기명의 갑 → 을) 점유자 A : 취득시효 기간 만료 전에 소유자가 제3자에게 목적물을 처분 ⇨ A가 을 상대 소・이・등 ○

∙ 갑 → 을로의 이전이 취득시효의 중단사유인지 여부가 문제 → 이에 대해 판례 = ‘특별한 사정이 없다면’ 중단 ☓

∙ 제3자로 명의이전 = 취득시효 중단사유인 ‘청구’ ☓ ⇨ 시효기간 중 등기부상의 소유자변동 = 시효중단사유 ☓

∙ 부동산등기의 소유명의가 변경된 것이 점유로 인한 취득시효의 중단사유가 될 수 있는지 여부 : ☓ → 점유로 인한 부동산소유권 취득에 있어 그 취득시효의 중단사유는 종래의 점유사실 상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유라야 할 것이므로 취득시효기간 완성 전에 부동산 등기부상의 소유명의가 변경된 사유는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 시효중단사유 ☓ [75다2220,2221]

∙ 취득시효 완성 후 점유자는 제3자에게 이전등기청구권을 행사하여 소유권을 취득 可 (판례) ┈ but, 제3자에게 목적물이 처분된 경우 취득시효가 완성되기는 사실상 힘들 것

④ Case 4> 완성 후 소유자 변동 (등기명의 갑 → 을) 점유자 A : 취득시효 기간 만료 후에 소유자가 제3자에게 목적물을 처분 ⇨ ❸ 의 경우만 소・이・등 ○

∙ 이중매매와 유사한 구조 (다만, 이중매매의 경우 갑이 2중매매사실을 알고 있는 것에 반해, 취득시효 완성의 경우 갑이 알고 있을 수도 있고 모르고 있을 수도 있다는 것이 다를 뿐)

∙ 제1매매 : 갑 (매도인) → A (제1매수인) = 매매/소・이・등

∙ 제2매매 : 갑 (매도인) → 을 (제2매수인) = 등기 ○ : 원칙적 유효 ┈ 예외 : 반사회질서(적극가담) 위반(103) 무효이면 ⇒ A가 갑을 대위하여 말소등기 → A로 이전등기

⚫ ❶ A가 권리주장・행사 ☓ (갑이 시효를 모르고 을에게 이전했다면)

∙ 을 명의의 등기 = 유효, A는 소유권 취득 ☓ : A = 갑에 대해 어떠한 책임추궁도 不可 → 채무불이행 ☓, 불법행위 ☓ [판례] ┈ 이때는 대상청구권도 인정 ☓

∙ 실무상 : 시효완성시 재빨리 시효완성 주장할 필요 + 주장하기 전에 가등기부터

⚫ A가 권리주장・행사 ○ (갑이 시효완성 사실 알고 이전했다면) → 2중 매매의 법리 그대로 적용

∙ ❷ 을 : 적극가담 ☓ (단순악의) → 을 명의 등기 = 유효, A 소유권 취득 ☓

∙ ┈ 이 경우 A = 갑 상대로 :

∙ 불법행위책임 추궁 可 → 손배청구 可,

∙ 대상청구권 행사도 가(고의・과실 무관).  but

∙ 채무불이행[이행불능] ☓ [판례]

∙ ❸ 을 : 적극가담 ○ → 103 위반 무효 ⇨ A는 갑을 대위하여 을의 등기를 말소하고 소유권 취득 ○

⚫ 을에 대한 관계 (❶❷ 더 분석)

∙ 취득시효에 의한 등기청구권 = 채권적 청구권 → ∴ 특별한 사정이 없는 한(❸이 아닌 한), A가 취득시효에 기한 등기전에 소유권을 취득한 제3자(을)에 대하여 취득시효 주장 ☓  (이중양도의 법리 - 원칙적 유효)

∙ 단, 제3자 앞으로 소유권 등기가 되었어도 당초의 점유자가 계속 점유 + 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아서도 다시 취득시효기간이 완성되는 경우 ⇒ 소유권이전등기 청구 가능 (전원합의체 93다46360)

∙ [2007다15172,15189 전원합의체 판결]

∙ 1. 부동산 점유취득시효 완성 후 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 2차 취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부 (적극) → 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성 주장 가능 → 전합 93다46360과 같은 취지

∙ 2. 새로이 2차 점유취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상 소유명의자가 변경된 경우, 그 취득시효 완성 당시의 등기부상 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는지 여부 (적극) → [다수의견] 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당 [2007다15172,15189 전원합의체 판결]

∙ 따라서 종래 이와 달리 부동산의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하려면 그 새로운 취득시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다는 취지로 판시한 [93다46360 전원합의체 → 92다41054, 94다18577, 98다40688, 2000다43963] 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경

⑤ 시효기간 완성 후 처분 전의 법률관계

∙ 등기 전이라 하더라도 시효완성 당시의 소유명의자에게는 대항 가능     

∙ 소유명의자는 시효완성자를 상대로 건물의 철거나 대지의 인도를 구할 수 없으며,

∙ 점유로 인한 부당이득의 반환도 구할 수 없음

∙ 점유자는 시효경과만으로 자신이 소유자라는 확인을 구할 수 없으며, 소유권이전등기청구권만 행사 가능

⑥ 토지수용과의 관계

∙ 시효완성 전 토지수용 → 시효취득 ☓

∙ 시효완성 후 토지수용 → [판례] 이행불능 전에 즉, 수용되기 전에 소유명의자에게 시효완성을 원인으로 그 권리를 주장하거나 행사한 경우에 한하여 “대상청구권” 인정 [94다25025] ┈ 행사했더라도 토지소유자에게 귀책사유가 있다고는 할 수 없으므로, 채무불이행을 이유로 위 토지의 수용당시의 시가상당액을 배상할 것을 청구할 수는 없다. 불법행위 주장도 不可 (∵ 과실이 없기 때문)

∙ if not → 소유명의자가 수용으로 인한 이익 취득

∙ 수용보상금 : 수령권자 = 등기명의인(○) 시효취득자 ☓ (다만, 대상청구권자일 뿐)

⑦ 기타 : A 점유자, 갑 소유자

∙ 등기 → 원시취득 : 원래 보존등기 but, 이전등기 (실무상) cf) 보존등기 ☓ (등기의 공시기능 유지하기 위한 것)

∙ 이전등기 : 공동신청주의 → 등기청구권의 성질 : 채권적 청구권. 시효의 대상 ○ but, 갑이 점유하고 있는 한 시효진행 ☓. 점유상실 후 10년 지나면 소멸시효

∙ 갑 → 을 로 이전되었다가 → 갑으로 다시 이전되면 ? 등기청구권을 행사 可 (등기청구권의 이행불능이 되었다가 다시 이행청구 가능)

∙ 어떤 사유로 A에게로 소유권이 회복되면 등기청구권 행사 가능 (시험출제 지문)

∙ 소・이・등청구권이 상실되는 것이 ☓, 단지 이행불능이 되는 것일 뿐이므로

∙ A가 B에게 팔고 B가 갑에 대해 직접 등기청구 ☓ (중간생략등기) ⇨ 갑을 대위하여 등기 청구 ○ (A → 갑 → 을로 등기)

∙ A의 갑에 대한 청구. 갑이 제3자(을)에게 매각해 버리면 → A의 대응방법 (A는 가처분 해 놓고 갑에게 이전등기를 청구해야 할 것)

∙ 일단, 을은 시효취득사실을 알았든 몰랐든 소유권 취득 (단, 적극가담 → 반사회적 법률행위로서 무효)

∙ A는 을에 대해 취득시효를 주장 ☓

∙ 만일 적극가담에 의해 원인무효인 경우, A는 갑을 대위하여 을에 대해 등기말소를 청구 可

∙ but, 갑은 을을 상대로 등기말소를 청구 ☓  (∵ 원인무효 사유가 반사회적 법률행위로서 불법원인급여가 되는 관계상 반환청구 不可)

∙ 을은 A에 대해 소유권에 기한 물권적반환청구권 행사 가능 → 점유자 A는 반환의무

∙ 갑이 을에게 등기만 해 준 상태에서 을이 부동산의 인도까지 갑에게 요구해 온다하더라도 갑은 A에 대해 반환청구권을 행사할 수 없을 뿐만 아니라, 현재 소유권자인 을를 대위하여 A에게 불법점유를 이유로 부동산인도 청구 ☓ (갑은 더 이상 소유자가 아니기 때문)

∙ 물론, 앞서 보았듯이 을은 소유권에 기해 A에게 부동산인도 청구 당연히 可能

∙ <불법행위에 기한 손해배상청구> 가능 ○ : 소유권 침해 ☓, 등기청구권 침해 ○

∙ A가 갑의 등기청구권이 침해된다는 인식이 필요 ┈ 그러기 위해서는 등기청구 or 취득시효완성을 주장했었어야 불법행위가 성립할 수 있음

∙ 토지 수용 → 보상금에 대해 代償청구권(이행불능에 대한 대가) 행사 : ○ (등기청구 or 취득시효완성을 주장했었어야 함)

∙ 채무불이행을 이유로 손해배상청구권 행사 : 소유권이전등기의무 → 이행불능 → 대법원 ☓ (94다4509) (갑과 A사이에는 계약관계 無 ∴ 채무불이행 ☓) but 계약관계가 없다고 채무가 없다는 이론구성에는 비판 ○

4. 동산취득시효 <소유의사, 평온, 공연, 10년 점유> → 소유권취득

5. 동산취득시효 <소유의사, 평온, 공연,  5년 점유> & <선의・무과실>  → 소유권취득

∙ 특징 : 점유취득시효만 ○

∙ 요건

∙ 악의인 경우 → 10년간

∙ 선의・무과실 → 5년간

∙ 선의・무과실 = 점유개시시에 있으면 足

∙ 효과

∙ 점유를 개시한 때 소급하여 원시적으로 소유권 취득

6. 소유권 이외의 재산권의 취득시효 (248) : 준용

7. 취득시효중단・정지 및 시효이익의 포기

⚫ 중단 : 준용 (명문 ○)

∙ 청구               - 압류, 가압류, 가처분            - 승인

∙ 점유・준점유의 상실도 중단사유 (취득시효에 특유한 사유 ┈ 취득시효의 본체는 점유이므로)

∙ 당사자 및 그 승계인에게만 중단의 효력이 미침

∙ cf. 국가나 지방자치단체가 국・공유토지의 점유자에게 그 사용료를 부과 고지하는 것만으로는 점유취득시효가 중단 ☓ [95다33948]

⚫ 정지 : 준용규정 ☓ → 유추적용 (통설)

⚫ 시효이익의 포기 : 준용규정 ☓ → 유추적용 (통설・판례)

∙ 소멸시효이익 포기와 마찬가지로 시효가 완성되기 전에 시효이익을 미리 포기하는 것은 허용 ☓

∙ 점유자가 취득시효 완성의 사실을 알고 포기할 것이 필요

∙ 갑 매도 제의 : A 거절 → 갑 이전등기청구 ➜ 매도제의를 취득시효이익의 포기 ☓ (판례) : 분쟁을 피해가기 위해 매도를 제의하는 것이 보통

∙ 취득시효 완성 후에 점유자가 그 사실을 모르고 당해 토지에 관하여 어떠한 권리도 주장하지 않기로 하고서, 그 후 그 에 상반되는 취득시효의 주장을 하는 것은 신의칙상 허용 ☓ [판례]

∙ 소멸시효이익의 포기에서 채무자가 시효 완성을 알고 포기한 것으로 보는 것이 경험칙에 합당 (판례) → 소멸시효를 쉽게 인정하지 않겠다는 의지 (경험칙은 오히려 시효완성을 모르고 ~ 하는 것이 보통)

∙ 시효이익 포기의 의사를 시효완성 당시의 진정한 소유자가 아닌 원인무효인 등기의 소유명의자에게 표시한 경우, 그 효력 발생 여부 (소극) ┈┈ 시효이익의 포기와 같은 상대방 있는 단독행위는 그 의사표시로 인하여 권리에 직접적인 영향을 받는 상대방에게 도달하는 때에 효력이 발생한다 할 것인바, 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자는 시효취득자와 취득시효완성 당시의 진정한 소유자이고, 실체관계와 부합하지 않는 원인무효인 등기의 등기부상 소유명의자는 권리변동의 당사자가 될 수 없는 것이므로, 결국 시효이익의 포기는 달리 특별한 사정이 없는 한 시효취득자가 취득시효완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 하여야 그 효력이 발생하는 것이지 원인무효인 등기의 등기부상 소유명의자에게 그와 같은 의사를 표시하였다고 하여 그 효력이 발생하는 것은 아니라 할 것이다. ┈┈ ~ 피고 함삼산의 제4토지에 대한 점유취득시효가 완성된 당시 그 진정한 소유자는 원고들이고 대한민국은 단지 원인무효인 등기의 등기부상 소유명의자에 불과하다는 것이므로, 설사 피고 함삼산이 점유취득시효가 완성된 이후에 원고들과 아무런 관계없는 대한민국과 사이에서 위와 같이 대부 및 매매계약을 체결하였다고 하더라도 이로써 진정한 소유자인 원고들에 대한 관계에 있어서 시효이익을 포기한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. (94다40734)

8. 취득시효의 효과

⚫ 확정적 권리취득 = 원시취득

∙ 전주에 존재하던 권리의 하자나 제한은 소멸

⚫ 소유권 취득의 소급효 : 명문규정 → 분쟁방지. 등기부취득시효도 마찬가지 (점유개시시에 소급 ~)

∙ 시효기간동안의 점유 = 불법점유 ☓, 차임상당의 부당이득반환의무도 ☓

∙ but 종전 소유자의 권리행사의 효과 ⇨ 유효

∙ 소급효는 시효취득자의 소유권 취득 이전의 점유가 종전 소유자에 대한 관계에서 불법점유가 아니라는 소극적 효과만를 의미

∙ 시효취득자가 종전 소유자의 권리행사의 효과까지 부정하여 그 때까지 조성된 현상을 뒤엎고 강제로 변경을 구할 수 있는 권리를 의미하는 것 ☓

∙ (ex) 종전 소유자는 등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 권리 행사가 가능 → 그 일환으로 건물을 건축한 경우 → 시효취득자는 건물의 철거청구 不可 (그 건물의 대지 사용관계 = 별도의 법리에 따라 처리 : 97다53632)

9. 경과규정 (부칙8①③, 10③)

제8조 (시효에 관한 경과규정) ① 본법 시행당시에 구법의 규정에 의한 시효기간을 경과한 권리는 본법의 규정에 의하여 취득 or 소멸한 것으로 본다.

② 본법 시행당시에 구법에 의한 소멸시효의 기간을 경과하지 아니한 권리에는 본법의 시효에 관한 규정을 적용한다.

③ 본법 시행당시에 구법에 의한 취득시효의 기간을 경과하지 아니한 권리에는 본법의 소유권취득에 관한 규정을 적용한다.

④ 제1항과 제2항의 규정은 시효기간이 아닌 법정기간에 이를 준용한다.

제9조 (효력을 상실한 물권) 구법에 의하여 규정된 물권이라도 본법에 규정한 물권이 아니면 본법 시행일로부터 물권의 효력을 잃는다. 그러나 본법 or 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

제10조 (소유권이전에 관한 경과규정) ① 본법 시행일전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 이 법 시행일로부터 6년내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃는다.

② 본법 시행일전의 동산에 관한 물권의 양도는 본법 시행일로부터 1년내에 인도를 받지 못하면 그 효력을 잃는다.

③ 본법 시행일전의 시효완성으로 인하여 물권을 취득한 경우에도 제1항과 같다.